北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2021）京73民终4403号
上诉人（一审被告）：北京博文思创教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区小营路9号院3号楼2层201。
法定代表人：陈启文，总经理。
被上诉人（一审原告）：北京金铁图书有限责任公司，住所地北京市海淀区青云里满庭芳园小区9号楼青云当代大厦8层808-1。
法定代表人：侯海博，总经理。
一审被告：中译出版社有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街甲4号楼6层（东侧12间）。
法定代表人：乔卫兵，社长。
一审被告：北京邦儒尔文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路48号院5号楼5层505号。
法定代表人：魏玲娟，总经理。
上诉人北京博文思创教育科技有限公司（简称博文思创公司）因与被上诉人北京金铁图书有限责任公司（简称金铁公司），一审被告中译出版社有限公司（简称中译出版社）、北京邦儒尔文化发展有限公司（简称邦儒尔公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0105民初25445号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博文思创公司上诉请求：请求撤销一审判决并改判驳回金铁公司全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定“大脑使用书”六本套装图书构成汇编作品属于事实认定错误。金铁公司提交的证据不足以证明其对六本图书具有著作权，并且金铁公司对六本图书的整体也不享有汇编作品的著作权。二、一审法院认定博文思创公司授权中译出版社出版并发行涉案图书属于不正当竞争行为属于认定错误。在案证据不足以证明“大脑使用书”具有一定影响，“大脑使用书”亦无区分商品来源的作用。且权利图书中并无金铁公司任何信息，故被诉行为即使构成混淆也不会使消费者误认涉案图书与金铁公司存在联系。三、一审法院判赔数额过高。
金铁公司答辩称：不同意博文思创公司的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。
中译出版社陈述称：同意博文思创公司的全部上诉请求。
邦儒尔公司陈述称：同意其一审意见。
金铁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决中译出版社立即停止出版、发行《天才大脑潜能开发》图书（以下简称被诉侵权图书）：2.请求法院判决中译出版社在《中国新闻出版广电报》上向金铁公司赔礼道歉；3.请求法院判决博文思创公司、中译出版社与邦儒尔公司赔偿金铁公司经济损失180万元、合理开支81000元；4.请求法院判决博文思创公司、邦儒尔公司立即停止销售被诉侵权图书。事实和理由：金铁公司授权中国华侨出版社（以下简称华侨出版社）于2018年5月出版侯海博主编的《大脑使用书》（以下简称权利图书）共六册，定价128元，该书的内容、选目、分册结构均为作者独创，构成汇编作品，金铁公司系著作权人，该书销售达数十万册，取得一定市场知名度。2019年12月中译出版社出版、发行了被诉侵权图书，该书定价178.8元，书的名称、包装与权利图书近似，同时书的内容与权利图书近似。中译出版社出版、发行该书的行为构成著作权侵权及不正当竞争。博文思创公司、邦儒尔公司作为经营单位，在金铁公司制止后仍未停止销售，应承担相应的法律责任。故金铁公司诉至法院，提出上述诉讼请求。
一审法院认定事实如下：
一、权利图书的出版及发行情况
2018年5月，华侨出版社出版权利图书，ISBN978-7-5113-7651-0，该套图书共六分册。分别为《超级记忆术》《思维导图》《数独》《逻辑思维训练》《左脑训练开发》《右脑训练开发》，每册图书封面书名下，有一行小字“大脑使用书”。除居中书名外，图书整个封面散布各种几何图案作为装饰。整套图书使用黄色腰封，腰封上亦有“大脑使用书”字样。书脊上方有“大脑使用书”字样。整套图书六册定价128元。
该套图书署名侯海博主编，六册书分别另署名陈玢编、白虹编、贾娟编、李昕编（后三册），图书中“封面设计”署名冬凡。本案审理过程中，金铁公司提交了侯海博、李茹（李昕）、焦巾原（贾娟）、陈凤玲（陈玢）、宿春礼（白虹）签署的授权声明、身份证复印件，载明其分别为署名图书的作者，金铁公司享有图书的全部著作权及转授权权利。金铁公司另提交了韩立强（署名冬凡）的著作权证明，载明其为权利图书的封面设计者，金铁公司享有封面的全部著作权及转授权权利。金铁公司与华侨出版社签订的图书出版协议书约定金铁公司确认拥有权利图书的著作权，金铁公司享有复制权与发行权，图书出版后金铁公司享有发行权，负责包销和发行。金铁公司有权对图书出版后侵犯图书包含但不限于内文、封面、装帧、设计或图书整体所有著作权和其他权利之行为予以追加和索赔，有权以金铁公司的名义提起诉讼和获得赔偿。
2019年12月31日，华侨出版社另出具授权证明，称金铁公司有权对权利图书出版后侵犯该书包括但不限于内文、封面、装帧、设计或图书整体等所有著作权和其他权利之行为予以制止、追究和索赔，金铁公司有权以自己名义提起诉讼（包含但不限于著作权诉讼、不正当竞争诉讼）和获得赔偿。
金铁公司另提交权利图书的委印单，载明该书2018年5月1版1次印刷8000册，2019年9月印刷20000册，2019年11月1版3次印刷20000册，2019年11月1版4次印刷20000册，2019年9月1版9次印刷30000册，2019年9月1版10次印刷30000册，2020年2月1版12次印刷40000册，2020年3月1版15次印刷30000册，2019年10月1版18次印刷30000册，2020年1月1版19次印刷30000册，2020年4月1版21次印刷50000册，2020年3月1版22次印刷40000册。
金铁公司提交的网页打印件显示权利图书在京东网（域名jd.com）、当当网(域名dangdang.com）、淘宝网（域名taobao.com）多个商家有售，其中京东网售价自128元至25.8元不等，评价数量自1.2万至数条不等，当当网售价在21.6元至135元不等，评论数量在数条至4000余条不等，淘宝网售价在22元至35元不等，评论数量为数十条。
二、被诉侵权图书的出版及发行情况
2019年12月，中译出版社出版被诉侵权图书，该书亦为六分册，每册名称与权利图书相同。被诉侵权图书封面分两部分，上部分三分之二以散布的图案或数字为装饰，“超级记忆术”等分册图书名称居中置于圆形纯色背景中，图书名称上有“天才大脑潜能开发”一行小字，图书名称下署名“启文”编著。图书封面下部分三分之一为黄色衬底，上部明显的“大脑使用书”占据一行，下面为该册书的简要介绍，底部标注“中国出版集团中译出版社”字样。书脊上方有“天才大脑潜能开发”字样。被诉侵权图书全六册定价178.8元。
就被诉侵权图书的出版，中译出版社提交其与博文思创公司签署于2019年10月13日的图书出版合同作为证据。该图书出版合同显示博文思创公司作为著作权人，将被诉侵权图书的专有出版权授予中译出版社，博文思创公司保证获得著作权及合法授权。
2019年12月27日，金铁公司自博文思创公司处购得被诉侵权图书，价格15元，购物小票显示图书名称为“天才大脑潜能开发（全六册）”。金铁公司自邦儒尔公司处亦购得被诉侵权图书，售价19.8元，定单上显示的图书名称为“大脑使用书全6册超级记忆术……”邦儒尔公司所售图书，系由博文思创公司授权发行。
博文思创公司提供的在开卷Smart数据查询分析系统平台（域名openbookscan.com.cn）上查询的结果显示，被诉侵权图书截至2020年8月的累计销量为870册。
三、权利图书、被诉侵权图书、在先图书内容比对
（一）《数独》
权利图书包括前言、数独简介、初级篇、中级篇、高级篇、答案等几部分内容，主要内容为选择编排了288个数独题目。被诉侵权图书包括前言、数独入门篇、数独提高篇、数独习题、答案几部分内容，主要内容为选择编排了248个数独题目。两书在前言部分有相同段落，但不完全相同。数独介绍部分完全相同，题目选择与编排上不同。
在权利图书之前，北京工艺美术出版社曾于2017年6月出版图书《数独》，署名博文主编，权利图书在前言、数独简介部分与该书完全相同，权利图书选择的288个数独题目亦来源于该书。
（二）《思维导图》
权利图书之前，吉林文史出版社于2016年10月出版了署名何琼编的图书《图解思维导图》（以下简称文史版导图）。权利图书的前言共六段，选取了文史版导图的前三段及后三段；被诉侵权图书前言四段，选择了文史版导图的二、三、五、七段。
权利图书分“大脑使用说明”“唤醒创造天才”“练就成功秘籍”“画出完美人生”四部分内容，每部分下分章节及小标题。被诉侵权图书分“思路决定出路”“画出完美人生”“唤醒创造天才”“职场成功秘符”四部分，每部分下分章节。文史版导图分“大脑使用说明”“唤醒创造天才”“获取超级记忆”“激发身体潜能”“磨砺社交技能”“职场成功秘符”“画出完美人生”七部分，每部分下分章节。
权利图书与被诉侵权图书对应部分均是选自文史版导图一书。但在具体内容选择上，两书并不完全相同。以权利图书的“大脑使用说明”与被诉侵权图书的“思路决定出路”部分为例。文史版导图该部分内容共四章，权利图书选择其中一、二、三章，被诉侵权图书选择其中一、二、四章。第一章两书均全部选择，第二章权利图书选择文史版导图六节内容中的第一至第三节，被诉侵权图书选择文史版导图前五节内容。其他三部分的内容选编，情况基本与此相同。
（三）《左脑训练开发》
在权利图书出版前，吉林文史出版社出版于2016年10月出版了署名李明霞编的《左右脑训练题典》（以下简称左右脑训练）。该书主要包括左脑训练、右脑训练、全方位大脑训练三部分内容。
权利图书、被诉侵权图书的前言均与左右脑训练相同。左右脑训练的左脑训练部分共五章，权利图书亦五章，编排顺序相同。每章内容下，左右脑训练均包括数十个题目，权利图书选择其中部分题目，未改编原顺序。被诉侵权图书共四章，未将左右脑训练的最后一章分析力纳入。在选择的题目上，亦基本采取顺序选择、部分选择的方式，选择的题目与权利图书并不完全相同。
（四）《右脑训练开发》
权利图书、被诉侵权图书的前言均与左右脑训练相同。权利图书系在左右脑训练一书右脑训练部分的基础上选编而成，两书均四章，在题目的选择方式上，与《左脑训练开发》一书类似。
被诉侵权图书亦四章，系在左右脑训练一书右脑训练部分的基础上选编而成，题目的选择上与《左脑训练开发》一书类似，与权利图书不完全相同。
（五）《逻辑思维训练》
权利图书系在左右脑训练一书全方位大脑训练的基础上选编而成，两书均五章，选择与编排方式与《左脑训练开发》一书类似。被诉侵权图书与权利图书在前言、内容上均不同。
除上述五册图书外，权利图书与被诉侵权图书《超级记忆术》分册内容亦不相同。金铁公司主张六册选择及汇编的体系构成对权利图书的汇编，同时六册图书的选择亦构成单独的汇编，其享有汇编作品的著作权。中译出版社出版的被诉侵权图书整体上侵犯金铁公司权利图书整体的汇编作品著作权，除《超级记忆术》外其余五册图书侵犯金铁公司单册图书的汇编作品著作权。金铁公司主张被诉侵权图书使用与权利图书相同的书名，构成恶意混淆。图书体系、分册、分册书名相同，进一步构成混淆；图书白色封底、封面几何元素、腰封等相同，图书外观构成仿冒的混淆。
另查，2020年1月金铁公司向一审法院提起本案诉讼。金铁公司为本案诉讼与北京永言律师事务所签订委托代理合同，约定律师费8万元，签订合同后支付5万元、案件结束后支付一审后期律师费3万元，金铁公司已支付其中5万元。
以上事实，有图书、发票、合同、网络打印件、当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
汇编作品保护的是汇编者的独创性劳动，这种独创性体现在内容选择与编排两方面。就本案而言，权利图书的每一分册，均是在已有图书的基础上经过内容选择形成。而权利图书的选择，在图书总体章节上看，与原有图书相比，基本未作任何变更，在章节下的内容选择上看，主要以顺序选择为主，亦无独创性。权利图书的编排，基本使用原图书的编排体例与顺序，亦无增加任何性独创。故从每一分册的权利图书来看，金铁公司并未通过其选编的行为形成《著作权法》保护的汇编作品，金铁公司就该部分主张著作权，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。即使如《思维导图》等个别图书，金铁公司通过权利图书在已有图书原有七部分内容的基础上作了选择，因金铁公司通过权利图书选择内容与编排顺序，与博文思创公司通过被诉侵权图书选择内容与编排顺序并不完全相同，被中译出版社出版诉侵权图书亦不构成对金铁公司权利图书著作权的侵犯。
从整体上看，权利图书在“大脑使用书”这一主题下，选择了六个部分的内容，并按一定的顺序进行编排。并无证据证明六部分内容的选择与编排，在“大脑使用”这一主题之下已经形成行业通行的书籍编排体例与方法，权利图书整体的内容选择与编排，具有一定的独创性，整体上构成《著作权法》构成的汇编作品。在此基础上，汇编者通过该汇编工作形成的独创性表达受《著作权法》保护。金铁公司提供的授权声明等证据，可作为其获得著作权的合法依据，一审法院认定金铁公司为该汇编作品的著作权人。中译出版社未经许可，出版相同选择、编排体例的图书，系侵犯金铁公司著作权的侵犯行为，应当承担著作权侵权的法律责任。
金铁公司系权利图书的著作权人，根据金铁公司与华侨出版社的出版协议及授权证明，金铁公司负责权利图书的销售，同时金铁公司获得授权对权利图书的侵权行为提起诉讼并获得赔偿，在此基础上，可认定金铁公司为权利图书的经营者，有权制止针对权利图书的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
权利图书于2018年5月出版发行，根据金铁公司提供的证据，截至2019年年底被诉侵权图书出版发行之时，权利图书已经至少印刷20余万册。而京东网、当当网等网络平台的评价数量亦显示有多达数千条至一万余条的商品评价。考虑销售时间、销售数量等因素，一审法院认定截至2019年年底被诉侵权图书出版之时，权利图书已经在同类图书商品中具有一定影响。权利图书在图书封面、腰封、书脊上均使用了“大脑使用书”字样，“大脑使用书”具有一定的功能描述性，可以理解为引导读者如何对大脑进行使用的书籍。且“数独”“思维导图”等分册图书的名称一般而言仅具有表明图书内容的作用，并不具有区分图书商品来源的意义。但“大脑使用书”的与分册六册图书名称同时使用情况下，可以使一般图书的消费者理解为名为“大脑使用书”系列的图书有六册图书，二者结合，使得该套图书与其他图书的区别性更强。权利图书的“大脑使用书”可作为其明确使用有一定影响的商品名称，受到《反不正当竞争法》的保护。图书封面可构成图书商品的装潢。权利图书与被诉侵权图书均系成套购买，对于购买图书的消费者而言，无论是像权利图书一样单独另附的腰封，还是像被诉侵权图书一样将黄色封面作为分册图书封面的一部分，二者对消费者的视觉感知而言是相同的。作为套装书出售的情况下，比对权利图书与侵权图书封面，二者均包含白色与黄色为主的封面颜色，类似的封面设计风格，及分册图书名称及“大脑使用书”的显著标示，二者装潢构成近似装潢。中译出版社出版与金铁公司经营的权利图书名称、装潢近似的被诉侵权图书，极易使选择该类图书的消费者将两者产生混淆，中译出版社构成《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒行为。
博文思创公司授权、博文思创公司出版发行被诉侵权图书的行为构成著作权侵权及不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因涉案侵权行为侵犯的为著作财产权，金铁公司主张赔礼道歉，一审法院不予支持。
就赔偿损失法律责任的承担主体，因被诉侵权图书系由博文思创公司授权提供给中译出版社出版，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担赔偿损失的责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第四十九条的规定，承担赔偿损失的责任。出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。本案中，考虑到权利图书出版的时间、被诉侵权图书与权利图书在图书封面、编纂体例的相似性程度，中译出版社在仅提供合同的情况下，难以证明其已经尽到合理的注意义务，应就涉案著作权侵权行为承担法律责任。同理，在存在主观过错的情况下，中译出版社应就涉案不正当竞争行为与博文思创公司承担责任连带责任。邦儒尔公司仅为图书发行者，且提供证据证明所售图书的合法来源，在其所售图书系合法出版物的情况下，不应承担赔偿损失法律责任。
就赔偿损失的数额的确定，因本案并无证据证明金铁公司因涉案侵权及不正当竞争行为所遭受的损失及中译出版社、博文思创公司的获益，金铁公司主张的经济损失赔偿数额180万元并无合理的计算依据，一审法院不予全额支持。考虑到被诉侵权图书于2019年年底出版，金铁公司于2020年年初即进行购买并提起本案诉讼，被诉侵权行为的时间、范围有限；同时，就著作权侵权而言，金铁公司在《著作权法》上的汇编作品的保护范围有限，权利图书独创性程度有限，一审法院酌情确定中译出版社、博文思创公司应当承担赔偿损失的数额为15万元，金铁公司主张的合理开支，考虑合理性及金铁公司本案诉讼请求的合理性及获得支持的情况，一审法院酌情在4万元的范围内予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条之规定，判决如下：一、中译出版社于判决生效之日立即停止出版、发行《天才大脑潜能开发》图书；二、中译出版社、博文思创公司于判决生效之日起十日内赔偿金铁公司经济损失15万元、制止侵权的合理开支4万元，以上共计19万元；三、博文思创公司、邦儒尔公司立即停止销售中译出版社出版的《天才大脑潜能开发》图书；四、驳回金铁公司其他诉讼请求。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：一、一审法院认定博文思创公司授权、中译出版社出版发行被诉侵权图书的行为构成著作权侵权是否正确；二、一审法院认定博文思创公司授权、中译出版社出版发行被诉侵权图书的行为构成不正当竞争行为是否正确；三、一审法院判赔数额是否适当。
一、一审法院认定博文思创公司授权、中译出版社出版发行被诉侵权图书的行为构成著作权侵权是否正确
《著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
本案中，权利图书以“大脑使用书”为主题，选择、汇编了六个作品的内容，其对内容的选择、编排体现了一定的独创性，构成著作权法规定的汇编作品。一审法院结合金铁公司提供的授权声明等证据，认定金铁公司为该汇编作品的著作权人，博文思创公司、中译出版社未经许可，授权、出版相同选择、编排体例的图书，系侵犯金铁公司著作权的侵权行为，应当承担著作权侵权的法律责任并无不当，本院予以确认。博文思创公司关于权利图书并非汇编作品、“大脑使用书”这一主题不具有独创性，其无需承担著作权侵权责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于博文思创公司提出的金铁公司提交的落款为2108年3月的授权书存在2018年5月出版的图书书号，故不能认定该证据的效力的主张。本院认为，图书书号的形成时间与该图书的出版时间并非同一时间，故博文思创公司仅依据2108年3月的授权书存在2018年5月出版的图书书号主张该授权书缺少证明效力不能成立，本院不予支持。
二、一审法院认定博文思创公司授权、中译出版社出版发行被诉侵权图书的行为构成不正当竞争行为是否正确
《反不正当竞争法》第六条第一款规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
本案中，首先，结合金铁公司提供的证据，截至2019年年底被诉侵权图书出版发行之时，权利图书已经至少印刷20余万册。而京东网、当当网等网络平台的评价数量亦显示有多达数千条至一万余条的商品评价。一审法院在考虑销售时间、销售数量等因素的情况下，认定截至2019年年底被诉侵权图书出版之时，权利图书已经在同类图书商品中具有一定影响并无不当，本院予以确认。提供权利书籍的销售情况、排行榜等证据并非认定权利书籍具有一定影响的唯一证据，博文思创公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，“大脑使用书”的与分册六册图书名称同时使用，使一般图书的消费者理解为名为“大脑使用书”系列的图书有六册图书，使得该套图书与其他图书的区别性较强。故权利图书的“大脑使用书”可作为其明确使用有一定影响的商品名称，且权利图书封面可构成图书商品的装潢。一审法院在比对权利图书与侵权图书名称、封面，及分册图书名称及“大脑使用书”的显著标志等的情况下，认定侵权图书使用了权利图书有一定影响的商品名称“大脑使用书”，以及侵权图书与权利图书二者装潢构成近似装潢并无不当，本院予以确认。博文思创公司虽主张权利图书的名称及装潢均为行业通用名称或装潢，但并未提交证据加以证明，故本院对于博文思创公司上述主张不予支持。
最后，一审法院在被诉侵权行为极易使选择该类图书的消费者将两者产生混淆的情况下，结合2019年12月31日华侨出版社出具的授权证明，认定中译出版社构成《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒行为于法有据，本院予以支持。权利图书中虽无金铁公司信息，但金铁公司仍有权依据华侨出版社出具的授权证明提起本案诉讼，故博文思创公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一审法院判赔数额是否适当
关于赔偿损失的具体数额，本院认为，一审法院在双方未能提交证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，综合考虑被诉侵权行为的时间、范围有限；涉案作品的保护范围有限；权利图书独创性程度有限等因素情节酌定的经济损失并无不当。同时，一审法院根据合理性、必要性原则确定的合理支出，数额亦属合理，本院予以确认。博文思创公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由北京博文思创教育科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 洁
审 判 员 夏 旭
审 判 员 姜丽娜
二〇二二年三月十五日
法官助理 吴 桐
书 记 员 刘 博
