中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法知民终1459号
上诉人（原审被告）：深圳市金木水火土信息技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区科苑路3331号阿里巴巴大厦N1栋3层R14。
法定代表人：李中琴，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：安徽三七网络科技有限公司。住所地：安徽省芜湖市鸠江区北京中路芜湖广告产业园广告创意综合楼十一层1102室。
法定代表人：吴熠，该公司执行董事兼总经理。
上诉人深圳市金木水火土信息技术有限公司（以下简称金木公司）因与被上诉人安徽三七网络科技有限公司（以下简称三七公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2021年5月17日作出的（2020）粤73知民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月16日询问当事人，本案现已审理终结。
金木公司上诉请求：撤销（2020）粤73知民初1593号民事判决（以下简称原审判决）第一项，驳回三七公司关于违约金的诉讼请求。事实与理由：（一）三七公司提交的应付账款明细为电子证据，没有经过各方对账确认，该后台数据存在单方修改的可能性，不能证明三七公司2019年5月-2019年8月的应得分成款收入，三七公司对于分成款项的主张没有事实依据。（二）三七公司违约在先，金木公司无需支付违约金。三七公司在没有任何书面通知的情况下，擅自关停金木公司体系内游戏运营商的游戏充值端口，致使金木公司无法获得该游戏产生的收益，金木公司已投入巨大成本进行开发与推广，后期预期损失巨大，三七公司对于违约金的主张没有任何事实依据。综上，请求依法改判。
三七公司辩称：（一）按照合同约定，如金木公司逾期提供对账明细，三七公司有权以自身后台数据作为结算对账依据。三七公司原审出示了电子数据原件，金木公司代理人当场操作数据后台系统验证了该数据不能手工篡改。合作游戏接入的是金木公司的SDK（管理用户注册、登录、付费相关功能的手机端软件开发包、服务端开发包等工具），金木公司完全可以查看其SDK记录的所有收款数据，也可以依法向收款支付渠道查询历史支付结算数据。（二）金木公司长期拖欠三七公司分成款项，三七公司在第三次发出《敦促付款函》后于2019年8月7日通知解除合同，之后才关闭运营端口，改由三七公司自行运营合作游戏，金木公司主张三七公司违约在先关停充值端口的抗辩不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
三七公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年9月11日立案受理，三七公司向原审法院起诉请求：1.金木公司立即支付拖欠的手机游戏运营收入分成共计534535.5元；2.金木公司支付自延迟对账之日（2019年9月15日）起至实际付款之日止每日万分之五计算的违约金；3.金木公司支付包括律师费、公证费共计50000元；4.金木公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：三七公司与金木公司签订了《手机游戏联合运营合作协议》及《产品确认单》等协议，就游龙传说、梦幻觉醒手机游戏展开联合运营合作，协议约定三七公司授权金木公司在授权范围内非独家联合运营三七公司前述两款手机游戏，双方以约定的比例对联营游戏在合作平台运营所产生的运营收入进行分成，且由金木公司将三七公司应得的游戏分成款支付给三七公司。另外，协议第三条第4款约定金木公司应在每月15日前法定节假日顺延将上月1日至上月最后一日的结算对账单明细提供给霍尔果斯新锐网络科技有限公司（以下简称新锐公司）进行确认，若金木公司逾期提供计算账单明细的，则双方确认三七公司有权以自身标的物数据后台的统计数据为双方结算对账的依据，确认双方分成收益。协议签署后，三七公司均已妥善履行合同义务。但自2019年5月起，金木公司拒不提供对账结算明细及支付相应的分成款，且经三七公司多次催促，仍未履行相应的合同义务。根据三七公司后台数据统计，2019年5月至8月期间，金木公司应支付三七公司分成款534535.5元。根据约定，金木公司至迟应该在2019年9月15日提供2019年5月至2019年8月的账单明细。2020年8月28日，三七公司再次向金木公司发出敦促对账函，敦促金木公司及时配合对账结算，否则将按协议约定以三七公司后台数据为准确定三七公司分成收益。至起诉之日，金木公司仍未向三七公司支付前述分成款项。综上，金木公司拒不与三七公司结算对账并支付分成款的行为已构成违约，依法应支付三七公司分成款并赔偿相应的经济损失。
金木公司原审辩称：（一）三七公司提交的2019年5月-2019年8月的分成款没有事实依据，金木公司从未以任何方式同意；（二）三七公司违约在先，金木公司无须支付违约金。三七公司在未书面通知金木公司的情况下，直接关停金木公司的体系内游戏运营商的游戏端口，三七公司根本违约在先；（三）三七公司诉请的律师费用、公证费等没有事实依据；（四）三七公司违约在先，金木公司无需承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：
2018年3月1日，案外人新锐公司（甲方）与金木公司（乙方）在广州市天河区签订《手机游戏联合运营合作协议》，合同主要内容如下：一、合作模式1.合作游戏：甲方自研或获得授权代理的手机游戏产品，合作游戏的明细具体以双方确认的产品确认单为准（确认单详见附件）……4.充值收入：指通过乙方运营平台引入的合作游戏用户，在乙方运营平台对合作游戏进行充值所获得的来源于用户的人民币收入。……9.合作游戏运营期限：具体以产品确认单为准。二、双方在运营中的权责1.合作游戏的研发、接入及相关技术支持、客服……（3）甲方应在其提供的合作游戏中接入乙方的ＳＤＫ以在合作游戏中实现在运营平台所导入用户充值……3.合作游戏的充值和计费……（5）乙方应保证计费服务的稳定可靠，并为甲方提供实时查询的权限，并进行相关设置以便实现甲方就合作用户计费数据的完整提出。……（6）乙方负责与其合作的支付渠道商结算合作游戏用户的充值收入，并按本协议的约定对充值收入中的可分配收入与甲方进行结算分成。（7）游戏计费及与游戏计费有关的一切规则均由甲方负责制订。……三、收益分配1.自合作游戏在乙方运营平台上运营之日起开始计算结算费用。结算周期：双方按自然月（自每月首日0时起至该月末日24时）结算。……4.安卓渠道结算方式：乙方在每月15日前（法定节假日顺延）将上月1日至上月最后一日的结算对账单明细提供给甲方进行确认。……若乙方逾期提供计算账单明细的，则双方确认甲方有权以自身标的物数据后台的统计数据为双方结算对账的依据，确认双方分成收益。……6.甲方在确认分成收益后将开具相应等额的有效发票给乙方。乙方应在收到甲方发票后的5个工作日内将分成款汇到甲方指定的专用账户。7.如乙方无故延迟支付分成（包括但不限于不得已上游合作方或支付渠道拖延结算为由，拖延结算支付甲方分成），乙方应向甲方支付违约金，违约金额按迟付金额的日万分之五计算，直至乙方全额支付。如迟延支付超过30个自然日，甲方有权终止合作，并不免除乙方的迟延支付责任且甲方有权要求乙方赔付全部损失。……10.甲乙双方各提供一名结算对接人，甲方联系邮箱：×××＠37.ｃｏｍ,乙方联系邮箱：×××＠ｊｍｓｈｔ.ｃｏｍ。……六、违约及赔偿1.任何一方直接或间接违反本协议的任何条款或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务构成违约行为，守约的一方（“守约方”）有权以书面通知要求违约的一方（“违约方”）纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失。……4.违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等。《产品确认单》载明，上述协议的合作手机游戏合作信息如下：游戏名称：《游龙传说（原名：游龙传说）》，合作端口：安卓端，运营期限：2018.3.23-2019.3.22；游戏名称：《梦幻觉醒（原名：仙灵觉醒）》，合作端口：安卓端，运营期限：2018.3.01-2019.2.28。新锐公司及被告均在上述协议及产品确认单落款处加盖公章。
其后，新锐公司、金木公司与三七公司三方签订《主体变更协议》，约定将上述《手机游戏联合运营合作协议》与《产品确认单》中新锐公司的权利义务转让给三七公司。主要内容如下：1.原协议项下新锐公司关于《游龙传说》安卓游戏的权利义务自2018年4月1日起转让给三七公司，原协议项下新锐公司关于《梦幻觉醒（原名：仙灵觉醒）》游戏的权利义务自2018年5月1日期转让给三七公司。三七公司遂与金木公司另行签订《产品确认单》，约定《游龙传说》的运营期限为2019.3.23-2021.3.22，《梦幻觉醒（原名：仙灵觉醒）》的运营期限为2019.3.1-2021.2.28。
三七公司主张金木公司拖欠2019年5月至8月的涉案游戏分成款共计534535.5元。
因金木公司怠于对账，三七公司于2020年8月28日向金木公司发函催告。
另查明，因金木公司还拖欠本案涉案月份之外的游戏分成款，三七公司于2019年5月10日向金木公司发出《敦促付款函》要求支付2018年9月至12月的分成款，后于2019年6月28日再次向金木公司发出《敦促付款函》。经催告无果，三七公司于2019年8月7日向金木公司发函解除涉案合作协议。双方往来邮件显示，双方对涉案游戏2018年9月至2019年4月分成情况进行对账，经双方对账确认的游戏充值金额与三七公司后台数据误差较小。对双方确认的分成款项，三七公司开具了相应发票。其后，三七公司向原审法院另案起诉金木公司拖欠2018年9月至2019年2月的分成款，案号为（2019）粤73知民初1671号。
金木公司是成立于2014年7月10日的有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围包括计算机网络技术、计算机信息技术咨询及技术服务、游戏软件的开发等。
原审法院认为：
三七公司和金木公司签订的《主体变更协议》《产品确认单》以及《主体变更协议》对应的《手机游戏联合运营合作协议》为双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本案争议焦点为：1.三七公司要求金木公司支付合同欠款的诉请应否支持；2.金木公司是否构成违约及支付违约金；3.金木公司应否支付维权费用。
（一）关于三七公司要求金木公司支付合同欠款的诉请应否支持的问题
本案为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，履行期间为2019年，在民法典实施之前，故适用当时施行的《中华人民共和国合同法》。
根据《手机游戏联合运营合作协议》第三条关于收益分配的约定，双方应对游戏收入进行对账，金木公司收到三七公司开具发票后在结算周期内向三七公司支付分成款。三七公司表示金木公司拒不履行对账义务而拖欠2019年5月至8月的分成款至今未支付。对此，原审法院分析如下：
首先，虽然三七公司提交的游戏收入明细表系单方制作，但根据《手机游戏联合运营合作协议》第二条第3（5）项关于双方权责及第三条4项关于收益分配的约定可知，金木公司有为三七公司提供计费查询权限的责任，在金木公司未履行对账义务的情况下，三七公司有权以自身数据后台统计的充值金额数据作为结算对账的依据，而且三七公司提交的经与金木公司对账确认过的其他月份充值金额数据与后台统计的数据误差较小，因此在金木公司经催告仍拒不对账的情况下，以三七公司的后台统计数据来计算分成款既有合同依据也符合交易习惯。此外，三七公司关于对账结算请求亦依约发送到涉案合同记载的金木公司联系邮箱。经对比三七公司提交的后台统计数据及其制作的应付账款明细表，原审法院确认涉案游戏充值金额及三七公司应得分成款如下：关于《游龙传说》，2019年5月充值收入20925元对应分成金额6277.5元；2019年6月充值收入5705元对应分成金额1711.5元；2019年7月充值收入9594元对应分成金额2878.2元；2019年8月充值收入326元对应分成金额97.8元。关于《梦幻觉醒》，2019年5月充值收入801931元对应分成金额200482.75元；2019年6月充值收入557241元对应分成金额139310.25元；2019年7月充值收入552951元对应分成金额138237.75元；三七公司主张2019年8月充值收入为182159元少于后台统计数据226165元，属于三七公司对自身权利的处分，原审法院予以确认，对应分成金额45539.75元。综上，金木公司应付三七公司2019年5月至8月涉案游戏分成款共计534535.5元。
其次，三七公司未向金木公司开具上述分成款对应的发票，系金木公司经催告拒不对账导致，金木公司的行为具有明显过错，其不正当地阻止支付分成款条件成就的，应视为该条件已成就，且从双方过往履行合同的情况来看，在双方对账确认分成款后，三七公司均依约开具发票。因此金木公司应对其行为造成三七公司无法开具相应发票承担不利后果。综合考量上述情况，三七公司诉请金木公司支付分成款共计534535.5元有合同依据，原审法院予以支持。
（二）关于金木公司是否构成违约及应否支付违约金的问题
根据《手机游戏联合运营合作协议》第三条第7款约定，金木公司无故迟延支付分成应按迟付金额的日万分之五向三七公司支付违约金，《手机游戏联合运营合作协议》中关于违约金及其计算方式的约定系双方真实意思表示，且未违反我国法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。金木公司称三七公司违约在先，因三七公司在没有任何书面通知情况下，擅自关停金木公司体系内游戏运营商的游戏端口，致使金木公司无法获得该游戏产生的收益。对此，原审法院认为，三七公司再三发出《敦促付款函》无果后，于2019年8月7日向金木公司发函解除合同，关停涉案游戏的运营端口，故金木公司称三七公司违约在先的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。金木公司应在支付条件成就后向三七公司支付分成款，截至本案起诉之日，涉案游戏2019年5月至8月分成款均逾期未付，且经催告后仍不支付，构成违约。故三七公司主张的违约金有事实及法律依据，原审法院予以支持。金木公司应支付的违约金具体计算方式以534535.5元为基数，自2019年9月15日起按每日万分之五计算至实际付清之日止。
（三）关于金木公司应否支付维权费用的问题
关于三七公司主张的律师费、公证费等维权费用，《手机游戏联合运营合作协议》第六条第4款约定，违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等。《手机游戏联合运营合作协议》中对律师费、诉讼及仲裁费用等合理开支的承担问题作出的约定，不违反法律和行政法规禁止性的规定，应认定为合法有效。本案中，三七公司请求金木公司支付律师费、公证费共计50000元，但相关费用均无发票等支付凭证佐证。原审法院考虑三七公司委托律师代理案件，维权相关支出确属必要，酌定金木公司向三七公司支付律师费30000元。
原审法院判决：一、金木公司自判决生效之日起十日内一次性向三七公司支付分成款项合计534535.5元及违约金（以534535.5元为基数，自2019年9月15日起按每日万分之五计算至实际付清之日止）；二、金木公司自判决生效之日起十日内一次性向三七公司支付因维权产生的律师费30000元；三、驳回三七公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9645.36元，财产保全费3193元，共计12838.36元，由金木公司负担12508元，三七公司负担330.36元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
除另案诉讼的事实外，原审认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
1.关于三七公司与金木公司另案诉讼的事实
三七公司向原审法院另案起诉金木公司拖欠本案涉案游戏2018年9月至2019年4月的分成款1219362.5元及违约金和合理开支，案号为（2019）粤73知民初1671号。该案审理过程中案外人深圳金木水火土科技有限公司于2020年7月7日向三七公司转账110万元，并在转帐摘要中注明：代金木公司付款，原审法院（2019）粤73知民初1671号案件判决金木公司向三七公司支付游戏分成款119362.5元及相应违约金、律师费50000万元、保全保险费1900元、公证费1600元。金木公司不服（2019）粤73知民初1671号判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2021年5月21日作出（2021）粤知民终4号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本案中原审法院查明（2019）粤73知民初1671号案件三七公司起诉金木公司拖欠本案涉案游戏2018年9月至2019年2月的分成款事实有误，本院予以纠正。
2.关于三七公司2019年8月解除合同和后台统计数据的事实
三七公司于2019年8月7日发出的《终止合作及付款通知函》载明“安徽三七工作人员就游戏运营分成款结算事宜多次敦促贵司，但贵司多次拖延，导致合同期间双方发生的相关债务无法结清，已经严重违约。故安徽三七函告贵司如下：……2、基于贵司上述违约行为严重违反原协议约定，已造成安徽三七巨大损失。安徽三七根据原协议约定，于本函发出之日起终止合作，解除原协议，以免造成安徽三七损失进一步扩大。……”三七公司于2019年8月16日关闭了金木公司后台管理端口，后台统计数据显示金木公司2019年8月1日至16日充值收入为182159元。
本院认为，本案的焦点问题是：三七公司依据应付账款明细表主张金木公司支付分成款依据是否充分；金木公司是否应当支付违约金。
（一）三七公司依据应付账款明细表向金木公司主张分成款有合同和事实依据
根据《手机游戏联合运营合作协议》三、收益分配4.安卓渠道结算方式：金木公司在每月15日前（法定节假日顺延）将上月1日至上月最后一日的结算对账单明细提供给三七公司进行确认。……若金木公司逾期提供计算账单明细的，则双方确认三七公司有权以自身标的物数据后台的统计数据为双方结算对账的依据，确认双方分成收益。对于金木公司拖欠2019年5月至8月的涉案游戏分成款且至本案诉讼期间仍未提供结算对账单明细的事实，双方均予以认可，即金木公司逾期未提供结算账单明细的情况下，三七公司以数据后台的统计数据作为向金木公司主张分成款的依据符合合同约定，原审期间三七公司提交了应付账款明细表和后台数据截图作为结算依据，金木公司虽然不予认可，但并未说明其应付款项金额或指出三七公司后台数据中有何不实之处，更未提交任何相反证据予以证明，原审法院结合之前双方结算过程中后台数据与结算数据误差较小的事实对三七公司的主张予以支持并无不当，本院予以确认。其中，三七公司后台统计数据显示金木公司2019年8月1日至16日充值收入为182159元，原审法院认为三七公司主张8月分充值收入182159元少于后台统计数据226165元，属于三七公司对自身权利的处分有误，本院予以纠正，但并不影响金木公司应向三七公司支付的分成款金额。
（二）三七公司解除合同有合同依据，金木公司应当支付违约金
从已查明的事实来看，首先，三七公司关停金木公司体系内游戏运营商的游戏充值端口事先进行了通知，该终止合作行为有合同依据，不构成违约。根据《手机游戏联合运营合作协议》第六条关于“违约及赔偿”的约定，在违约事实发生以后，守约方有权在向违约方书面通知后暂时中止其在本协议下的相应义务的履行，若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权在作出书面通知情况下提前解除本协议并要求违约方赔偿守约方遭致的所有损失。三七公司在多次向金木公司发出敦促对账函未果的情况下，于2019年8月7日发出了《终止合作及付款通知函》，是在金木公司违反约定拒不对账支付分账款的情况下，书面通知金木公司终止合作、解除合同，其关停金木公司体系内游戏运营商的游戏充值端口亦在通知后十日，符合双方合同约定。
其次，金木公司违约在先，应当按照合同约定支付违约金。根据《手机游戏联合运营合作协议》三、收益分配7.如金木公司无故延迟支付分成（包括但不限于不得已上游合作方或支付渠道拖延结算为由，拖延结算支付三七公司分成），金木公司应向三七公司支付违约金，违约金额按迟付金额的日万分之五计算，直至金木公司全额支付。如迟延支付超过30个自然日，三七公司有权终止合作，并不免除金木公司的迟延支付责任且三七公司有权要求金木公司赔付全部损失。金木公司自2019年5月即未向三七公司支付分成款，至本案诉讼发生，迟延支付远超过30个自然日，期间三七公司多次发出敦促付款函，金木公司均未予理睬，金木公司已经构成拖延结算分成款的行为，应当按照约定向三七公司支付违约金。
综上，金木公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10818.45元，由深圳市金木水火土信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱建国
审 判 员 陈瑞子
审 判 员 颜 峰
二〇二一年十二月十六日
法官助理 祁 帅
书 记 员 孙静仪
