北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京民终917号
上诉人（原审原告）：杨雨峰，住黑龙江省大兴安岭地区。
被上诉人（原审被告）：湖南艾尔康科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：李华东，执行董事兼经理。
原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市。
法定代表人：张奇，执行董事。
上诉人杨雨峰因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称一审法院）（2020）京73民初776号民事判决（简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2021年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2022年1月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨雨峰上诉请求：撤销原审判决，改判支持杨雨峰的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明（2020）厦鹭证内字第64471号公证书（简称第64471号公证书）“第70-72页涉诉侵权产品无商品编号”“原告当庭增加的产品”，与事实严重不符。原一审法院由此认定非本案被诉侵权产品而拒绝进行侵权比对，其侵权比对的产品有误，事实查明不清。二、根据京东平台一产品一商品编码的平台规则，艾尔康公司违反平台规则，发货的实物产品并非是宣传图文中的产品，因而导致存在两款侵权产品。原一审法院未查明京东平台中商品编码32585865424的真实商品，因而拒绝进行比对，属于事实查明不清。三、一审判决认定被诉侵权产品与ZL201530379751.4号专利权（简称涉案专利）的产品不属于相同或近似外观设计，违反了整体观察、综合判断之外观设计判断原则，事实认定不清，适用法律错误。
艾尔康公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东叁佰陆拾度公司）均同意一审判决意见。
杨雨峰向一审法院起诉请求：一、艾尔康公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存被诉侵权产品及其专用模具、设备、工具；京东叁佰陆拾度公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品。二、判令艾尔康公司赔偿杨雨峰经济损失179298.7元及为制止侵权而支付的合理支出20701.3元，共计200000元。
一审法院认定事实：涉案专利名称为“电动面部拨经板（ST-F808）”，专利号为ZL201530379751.4，申请日为2015年9月28日，授权公告日为2016年1月13日。涉案专利目前处于有效状态。
涉案专利的授权公告文本中公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图。涉案专利简要说明记载：1.本外观设计产品的名称：电动面部拨经板（ST-F808）。2.本外观设计产品的用途：用于面部的美容仪器。3.本外观设计的设计要点：本产品的主要设计要点在于产品的整体外形。4.最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。涉案专利的照片显示，涉案专利产品整体为中间鼓，边缘薄的不规则薄片，四周轮廓为连续的曲线设计，由一个较为平缓的凸起、两个较为尖锐的凸起、一条外凸的曲线及两条内凹的曲线组成。四周边缘设置有装饰条，正面及背面中心各有一水滴形设计。正面水滴中心有一开关键设计，开关键外围设置有水滴形的装饰条，该装饰条与四周装饰条汇合，使得其中一个较为尖锐的凸起被装饰条覆盖。背面水滴设计外围设置有水滴形装饰条。外凸的曲线上设置有近似长方形的接线孔。
杨雨峰还提交了外观设计专利权评价报告、专利年费缴费证明、国家知识产权局作出的第41058号无效宣告请求审查决定（简称第41058号决定），用以证明涉案专利权利稳定。其中，第41058号决定于2019年7月16日作出，维持涉案专利有效。其中，第41058号决定记载以下内容：对于刮痧类面部按摩产品，其整体形状大多为具有一定曲线弧度的薄片，但具体曲线弧度以及表面的图案设计却存在较大的设计空间。
杨雨峰委托管巧丽、蔡双双办理公证事宜。管巧丽于2020年7月6日登录福建省厦门市鹭江公证处（简称鹭江公证处）“公证云”平台，就公证云账号为“qz123456”（注册人管巧丽）、“gzy1377992****”（注册人蔡双双）所取证据的取证过程申请出具公证书。公证云账号“gzy1377992****”及“qz123456”于2020年6月22日、2020年6月28日、2020年6月30日、2020年7月6日利用“公证云”平台的取证功能，对其购买被诉侵权产品的过程进行保全。鹭江公证处出具了第64471号公证书。公证内容显示：进入京东登录界面登录，搜索艾漫，进入艾漫保健器械旗舰店，查看“艾漫（IMONE）刮痧板小海豚刮痧板脸部按摩仪面部瘦脸美容仪微电流电动刮痧仪器恒温加热可震动珍珠白触摸豪华款+水晶刮痧板”商品页面，京东价98元，促销价83.30元，累计评价3400+。购买该商品一件，购买价格83.30元，收货人李小云，收货地址福建省厦门市思明区城区厦门市思明区软件园二期望海路65号之一2楼，订单号为119415792951，货运单号为YT3123944757166。京东商城网店经营者营业执照信息显示该企业名称信息为福安市艾尔康机械设备有限公司。蔡双双于2020年6月28日、2020年7月6日在鹭江公证处对货运单号为YT3123944757166的包裹进行确认，获得照片13张，并对公证购买证物进行密封。
此外，杨雨峰还提交有以下证据：
国家知识产权局商标检索结果打印页，其上显示福安市艾尔康机械设备有限公司注册有“艾漫IMONE”“艾漫”商标；
ICP/IP地址/域名信息备案管理系统截图，其上记载：网站名称为京东商城，域名为jd.com，网站主办单位为京东叁佰陆拾度公司；
全国企业信用查询系统官方备案企业征信机构企查查网站网页截图信息，其上记载：湖南艾尔康科技发展有限公司曾用名为福安市艾尔康机械设备有限公司。
在一审法院庭审过程中，杨雨峰表示其主张的被诉侵权产品除第64471号公证书公证封存的实物之外，还主张第64471号公证书第70-72页宣传图片中的产品（没有型号）。一审法院告知杨雨峰鉴于其在起诉状中明确主张的被诉侵权产品仅为其公证购买的、订单号为119415792951的产品，其当庭增加的产品不作为本案中的被诉侵权产品，其可以针对该产品另案起诉。此外，杨雨峰认可被诉侵权产品在京东商城艾漫保健器械旗舰店已经被下架。
艾尔康公司认为其网站中针对被诉侵权产品的评价是为了市场营销做的评价数，且被诉侵权产品并非艾尔康公司制造，而是来自案外人，系艾尔康公司合法采购。
在一审法院庭审过程中，一审法院对公证购买的被诉侵权产品进行了勘验。
公证包裹内有被诉侵权产品、微信红包卡片及赠品。被诉侵权产品包装盒上印有“专利产品专利号201730633814.3电动V脸焕肤拨筋仪”字样，内有被诉侵权产品一个、使用说明书一份、数据线一条。
被诉侵权产品整体为中间鼓，边缘薄的不规则薄片，四周轮廓为连续的曲线设计，由三个较为尖锐的凸起、一条外凸的曲线及两条内凹的曲线组成。四周边缘设置有装饰条。正面及背面中心各有一心形设计。正面心形中心有一开关键设计，开关键外围设置有心形的装饰条。背面心形设计外围设置有心形装饰条。外凸的曲线上设置有一长方形凹槽，凹槽内设置有一近似长方形的接线孔及两个圆形小孔。
经庭审比对，杨雨峰认为涉案专利设计整体呈小海豚造型，具体可见海豚的头部、嘴部、双面眼睛及尾部造型。被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计在正面壳体、按钮及外围装饰条、反面壳体、指示灯及装饰条方面相同，因此被诉侵权产品外观设计落入涉案专利的保护范围。
艾尔康公司认为，被诉侵权产品系从案外人合法采购。根据第41058号决定，对于刮痧类面部按摩产品，其整体形状大多为具有一定曲线弧度的薄片，但具体曲线弧度以及表面的图案设计存在较大设计空间。被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.在曲线弧度方面，涉案专利主视图右上凸部较为细长，被诉侵权产品较为圆胖；涉案专利上端弧线较陡峭，被诉侵权产品上端弧度较为平缓；涉案专利左端弧线平缓，被诉侵权产品左端弧线较陡峭；涉案专利下部圆弧凸起平缓，被诉侵权产品下部圆弧凸起尖锐；涉案专利右下方弧线陡峭，被诉侵权产品右下方弧线较为平缓。2.在上表面图案方面，涉案专利具有随形磨砂图案，被诉侵权产品没有涉案专利的随形图案。3.在按钮设计方面，涉案专利按钮呈水滴形，被诉侵权产品呈“心”形，并外周镶嵌有银色装饰条。被诉侵权产品与涉案专利外观设计具有明显差异。
关于索赔数额，杨雨峰明确主张适用法定赔偿。杨雨峰另提交其授权店铺京东Ms.W旗舰店销售的“Ms.W脸部美容小海豚刮痧板微电流面部提拉抗皱祛按摩仪器小V脸瘦脸神器声波导入导出紧肤理疗仪阿拉斯加白+金（高配版）”产品截图，显示销售价格为899元。
关于合理支出，杨雨峰主张律师费20000元（无相关票据）、公证费618元，被诉侵权产品购买费83.3元，共计20701.3元。杨雨峰提交以下2份证据，用以证明合理支出：
1.发票号码为48591546的公证费发票，载明杨雨峰向鹭江公证处支付公证服务费518元，开票日期为2020年7月10日，备注（2020）厦鹭证内字第64471号。
2.发票号码为18903130的公证费发票，载明杨雨峰向鹭江公证处支付公证服务费100元，开票日期为2020年7月9日，备注（2020）厦鹭证内字第64471号。
艾尔康公司认为京东Ms.W旗舰店销售产品的页面是杨雨峰为诉讼进行的虚假链接，不属实。认可购买被诉侵权产品费用83.3元及公证费618元，但因没有律师费发票，故不认可律师费。
艾尔康公司提交以下证据，用以证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源：
1.供方宝斯奇公司（联系人陈李奇）与需方先马公司分别于2020年5月23日、2020年3月30日签订的采购协议，采购产品均为商品代码为A1.101.265、物料名称为小海豚电动刮痧板、规格型号为白色的产品，数量分别为100个、150个，单价均为32.8元，总价金额分别为3280元、4920元。
2.物流查询记录，显示单号为300357719043的安能快运于2020年4月4日被签收。
3.向陈李奇转账4920元、3280元的转账记录及聊天记录。支付宝转账电子回单记载：2020年3月31日，付款方佛山市顺德区桃花岛电器有限公司（简称桃花岛公司）向陈李奇支付4920元；2020年5月27日，付款方湖南亿家园科技发展有限公司（简称亿家园公司）向陈李奇支付3280元。
4.先马公司、艾尔康公司出具的关系说明，记载：先马公司、艾尔康公司同为李华东先生控制下的关联公司。先马公司为采购管理公司，艾尔康公司为销售公司。
5.亿家园公司、桃花岛公司出具的付款说明，记载：亿家园公司、桃花岛公司分别于2020年5月27日、2020年3月31日支付给陈李奇账户3280元及4920元付款，系代先马公司支付的、向宝斯奇公司采购小海豚电动刮痧板的付款。
6.桃花岛公司工商信息页面截图。
7.亿家园公司工商信息页面截图。
8.宝斯奇公司工商信息页面截图。
9.先马公司工商信息页面截图。
10.申请号为201730633814.3外观设计专利授权公告文本，该专利申请日为2017年12月4日，授权公告日为2018年6月19日，专利权人为宝斯奇公司。
11.申请号为201730633814.3外观设计专利评价报告。
12.涉案专利评价报告。
13.第41058号决定。
艾尔康公司表示，证据1-11证明艾尔康公司通过其关联公司先马公司从宝斯奇公司购买被诉侵权产品，艾尔康公司在购买被诉侵权产品时尽到合理审查义务，被诉侵权产品系201730633814.3专利产品。证据12-13证明整体形状类似海豚造型及中间鼓、边缘薄的薄片状、其四周外轮廓均为连续的圆弧曲线的设计均为现有设计。涉案专利与现有设计的区别在于整体形状的曲线弧度、表面图案以及按钮设计，这些界定了涉案专利的设计空间。
针对艾尔康公司提交的证据，杨雨峰不认可证据1-5的真实性、合法性、关联性。证据1采购方为案外人，没有交易产品的照片，商品编号与被诉侵权产品编号不同，购买数量与第64471号公证书的评价数量差异巨大；证据2没有显示收寄双方等重要信息；证据3交易的相对方均为案外人；证据4艾尔康公司与先马公司均为独立法人；证据5付款主体与艾尔康公司缺少关联性。杨雨峰认可证据6-13的真实性，不认可关联性及证明目的。
一审法院认为：被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。杨雨峰关于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围的起诉理由，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款之规定，判决：驳回杨雨峰的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，证据采信得当，且有杨雨峰提交的涉案专利的《外观设计专利证书》、涉案专利授权公告文本、外观设计专利权评价报告、专利年费缴费证明、第41058号决定、第64471号公证书、国家知识产权局网站截图、ICP备案查询官网、企查查网页截图及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，杨雨峰提交了11份证据，其中证据1为公证书，证据2为一审开庭传票、受理通知书，证据3-5为公证书及光盘，证据6为专利证书，证据7-10为在先相关法院判决，艾尔康公司认可证据1、2的真实性、合法性，关联性不认可，认可证据3的合法性，不认可真实性、关联性，认可证据4-6真实性、合法性，不认可关联性，认可证据7-11的真实性、合法性，不认可关联性。京东叁佰陆拾度公司对上述证据未发表质证意见。
本院认为：由于杨雨峰在起诉状中明确主张的被诉侵权产品仅为其公证购买的、订单号为119415792951的产品，而杨雨峰在一审法院庭审中又增加了第64471号公证书第70-72页宣传图片中的产品（没有型号）为被诉侵权产品，故一审法院告知杨雨峰可以针对后一产品另案起诉，并无不当，杨雨峰关于一审法院拒绝进行侵权比对，其侵权比对的产品有误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
本案实体审理应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（简称2008年专利法）。2008年专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，原告为涉案专利的专利权人，该涉案专利尚处于有效期内，因此，其有权禁止他人以生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品同为拨经板产品。经对比被诉侵权产品与涉案专利产品主要存在以下区别：1.被诉侵权产品四周轮廓由三个较为尖锐的凸起、一条外凸的曲线及两条内凹的曲线组成；涉案专利产品四周轮廓由一个较为平缓的凸起、两个较为尖锐的凸起、一条外凸的曲线及两条内凹的曲线组成。2.被诉侵权产品正面的开关键为心形，其周围的装饰条也为心形；涉案专利产品开关键为水滴形，其周围的装饰条也为水滴形，且该装饰条与四周装饰条汇合，使得其中一个较为尖锐的凸起被装饰条覆盖。3.被诉侵权产品背面中心有一心形设计，其周围的装饰条也为心形；涉案专利产品背面中心有一水滴形设计，其周围的装饰条也为水滴形。综合来看，被诉侵权产品与涉案专利在四周轮廓、正面开关键、其中一个较为尖锐的凸起是否被装饰条覆盖、背面开关图案设计等方面均不相同，二者外观在整体视觉上既不相同也不近似，不属于相同或近似外观设计。被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。一审法院认定正确，本院予以维持。
综上，杨雨峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百元，由杨雨峰负担（已交纳）；二审案件受理费四千三百元，由杨雨峰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二二年二月十六日
法官助理 袁相军
书 记 员 徐 帆
