浙 江 省 嘉 兴 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2021）浙04民终3849号

上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区洪合昶莉超市。经营场所：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇泰石新家园288号。统一社会信用代码：92330411MA29HR6G4H。

经营者：王中军，男，1964年3月5日出生，汉族，住河南省固始县汪棚乡黄岗村第九村民组。公民身份号码：XXX。

被上诉人（原审原告）：金红叶纸业集团有限公司。住所地：中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区苏州工业园区金胜路1号。统一社会信用代码：91320594608243799B。

法定代表人：OEI TJIE GOAN（黄志源），董事长。

上诉人嘉兴市秀洲区洪合昶莉超市（以下简称昶莉超市）为与被上诉人金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）侵害商标权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2021）浙0411民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昶莉超市向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判昶莉超市不构成侵权，不承担赔偿责任。事实和理由：第一，公证处违反属地管辖原则跨地域公证，公证人员从业不规范。首先，本案中，金红叶公司是与公证事项有利害关系的当事人，但涉案公证书的申请人是梦涛知识产权服务有限公司，与本案没有直接利害关系，公证机构六安江淮公证处非金红叶公司所在地的公证机构，亦非行为地或事实发生地的公证机构。因此，无论是公证申请人还是公证机构均不符合公证法的相关规定，涉案公证书不能作为认定昶莉超市侵权的依据。其次，涉案公证书注明董贺春在昶莉超市支付3.5元购得生活用纸一包，取证过程不明晰，没有昶莉超市购物小票，不能证明上述纸品为昶莉超市所售。公证人员并非全程监视取证，没有证据证明取证人员交给公证员的物品是在何处取得，没有取证拍照或视频证据，不能证明上述物品与昶莉超市有关。微信支付跟侵权物品没有关联。最后，公证员王培冬的公开身份是公证员助理，有理由怀疑其取证时未取得执业资质。第二，律师费发票为2021年3月9日开具，与另案共用同一个发票。第三，上述事实表明金红叶公司在3月9日前已委托律师，而4月12日却由刚成立2个月的梦涛知识产权服务有限公司申请公证，时间顺序上不合常理，金红叶公司也未出具授权书或委托书。第四，金红叶公司未出具公证员与取证员来嘉兴的交通及食宿证据，也没有公证人员到过现场的证据。第五，昶莉超市不是生产者，不是适格侵权主体。能够证明昶莉超市实际销售侵权产品的证据不充分。一审对昶莉超市提供的批发销售单、送货单不予认可，与事实不符，没有签名盖章是市场常规。昶莉超市销售的纸巾上没有“清风”字样，金红叶公司未提供昶莉超市销售清风纸品的证据。

金红叶公司辩称，第一，公证合法合理，没有违反法律规定的情形。公证员取证过程严格依照公证相关规定，公证书可以作为认定昶莉超市侵权的证据。首先，六安市梦涛知识产权服务有限公司具有主体资格。六安市梦涛知识产权服务有限公司受金红叶公司的委托，属于代理，具有委托公证资质。其次，六安江淮公证处执业区域并未超出执业区域。再次，公证处的公证合法合规合理。公证员拥有公证资质。最后，昶莉超市侵害了金红叶公司的商标权，公证书可以认定为侵权证据。第二，昶莉超市未提供合法的进货来源，不构成合法来源抗辩，应当承担侵权责任。啊南食品店提供的证据不能免除其作为销售者的审查义务，其提交的批发销售单、送货单、经营者信息不能证明涉案侵权商品系合法来源。第三，律师费和公证费已实际产生，为制止侵权行为产生的合理费用应由昶莉超市承担，且金红叶公司的主张未超出合理范围。委托诉讼和委托公证是两个法律关系，何时委托互不影响，不影响侵权事实的成立。

金红叶公司向一审法院起诉请求：1.判令昶莉超市立即停止销售“清凤”牌抽纸的不正当竞争行为，立即销毁所有侵权产品，并赔偿金红叶公司损失30000元，以及金红叶公司为制止昶莉超市侵权行为所产生的公证费、律师费等6000元，合计36000元；2.全部诉讼费用由昶莉超市承担。

一审法院认定事实：金红叶公司成立于1996年3月29日，经营范围为：生产各种涂布白卡纸、卷筒卫生纸、餐巾纸、面巾纸、手巾纸、婴儿纸尿布、卫生巾、湿巾纸、短衬裤等纸制品及相关产品，并销售其产品等。

2010年12月，金红叶公司清风牌生活用纸被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品证书，有效期三年。2013年12月，金红叶公司清风、真真、唯洁雅牌生活用纸被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品证书，有效期三年。2016年12月，金红叶公司清风牌生活用纸、唯洁雅牌生活用纸、真真牌生活用纸被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品证书，有效期三年。金红叶公司“清风”品牌被江苏省商务厅分别授予2014-2016年度、2017-2019年度江苏省重点培育和发展的国际知名品牌。2018年11月，金红叶公司“清风生活用纸”被江苏省消费者保护委员会评为“第一届消费者点赞的江苏优质商品”。

金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司系第6342127号“ ”商标注册人，核定使用商品包括第16类卫生纸；纸巾；纸手帕；纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）；纸餐巾；卸妆纸巾；纸制洗脸巾；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；卸妆用薄纸。商标有效期自2010年3月7日至2020年3月6日。2011年2月23日，商标局核准注册人名义变更为金红叶公司。经续展，该商标有效期至2030年3月6日。

六安市梦涛知识产权服务有限公司向安徽省六安市江淮公证处申请证据保全。2021年4月12日，公证员王培冬与公证员助理张士辉（下称“公证人员”）会同申请人六安市梦涛知识产权服务有限公司委派的取证人员董贺春来到浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇泰石新家园一处门头悬挂有“昶莉超市”字样广告标识的店铺前，董贺春引领公证人员进入该店铺，公证人员见店内烟草专卖零售许可证显示主体名称为“嘉兴市秀洲区洪合昶莉超市”，董贺春在该店铺内支付人民币叁元伍角（￥3.50）购得生活用纸一包。前述过程中，公证人员使用自持手机对前述店铺的内外部现状进行了拍照，同时公证人员使用手机连接“4G”移动网络，通过手机定位功能对店铺所在位置进行定位并对定位获取的信息进行了截屏。公证人员将董贺春现场购买取得的物品进行编号（编号为“2021-4-12-20”）、拍照后封存于证物袋内，证物袋交予董贺春自行保管。同年4月17日，该公证处就上述保全事项出具（2021）皖六江公证字第7862号公证书。

庭审中，金红叶公司向法院提交了公证购买的封存物品。经庭审查验，公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭拆封，封存的被诉侵权商品在正面、底面及两个长侧面均印有较大字体的“ ”标识，另底面印有产品名称：清凤抽取式面纸。注明东莞市辉煌日用品有限公司，地址广东省东莞市富竹山锦源路。

昶莉超市系成立于2017年8月31日的个体工商户，经营范围为：食品销售；卷烟、雪茄烟零售；日用百货零售。

另查明，金红叶公司为维权支出公证费1000元、律师费5000元。

一审法院认为，金红叶公司系第6342127号“ ”商标专用权人，上述商标尚在注册有效期内，法律关系稳定，应受法律保护，金红叶公司依法享有诉权。结合金红叶公司的诉请，本案确定系侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与金红叶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与金红叶公司注册商标的商品有特定的联系；认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权商品为抽取式面纸，属于核定使用商品的第16类，与金红叶公司第6342127号“ ”核定使用商品纸巾、纸餐巾属相同产品。昶莉超市销售的涉案侵权产品包装上突出标注的“ ”标识，起到了识别商品来源的作用。经比对，涉案“ ”标识与金红叶公司第6342127号“ ”商标相比，在字体结构、笔划、形状、排列方式上均相似，以一般公众的注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，故被诉侵权商品上的“ ”标识与金红叶公司第6342127号“ ”商标构成商标法意义上的近似。昶莉超市销售带有“ ”标识的被诉侵权商品的行为，侵犯了金红叶公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

昶莉超市辩称其未销售过涉案侵权产品，对此法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，有效公证文书具有较高的证明力，对方当事人如果要否定公证文书确认的事实，其提供的反证的证明力必须达到足以推翻该事实的程度。涉案（2021）皖六江公证字第7862号公证书由安徽省六安市江淮公证处公证员依法作出，完整地记录了从昶莉超市购买被诉侵权商品的全过程，系有效的公证文书，对其合法性、真实性应予确认，昶莉超市未对其辩称提供充足证据予以证实，法院难以采信。另昶莉超市提出的合法来源抗辩，缺乏充足的证据，法院不予采信。

关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。鉴于金红叶公司、昶莉超市双方均未举证证明被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益， 也未有商标许可权利人使用费可供参照，金红叶公司主张法定赔偿方式确定赔偿数额，故法院综合以下涉案事实作为确定赔偿数额的考量因素，主要为：1.昶莉超市侵权行为性质、主观恶意，被控侵权商品的价格、销量；2.昶莉超市存在被诉侵权行为的持续时间；3.金红叶公司商标知名度及所获荣誉；4.金红叶公司为维权支付的合理费用，确定昶莉超市赔偿金红叶公司经济损失（包含金红叶公司为制止侵权支出的合理费用）共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、昶莉超市（经营者：王中军）立即停止销售使用涉案标识的侵权产品；二、昶莉超市（经营者：王中军）于判决生效之日起十日内赔偿金红叶公司经济损失及合理费用共计7000元；三、驳回金红叶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由金红叶公司负担146元，由昶莉超市（经营者：王中军）负担204元，昶莉超市负担部分于判决书生效之日起七日内交纳至法院。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审中昶莉超市明确其主张的是未销售涉案侵权纸品，不再主张涉案侵权纸品有合法来源，本院对此予以确认。本案争议焦点有二：第一，昶莉超市是否实施了侵害金红叶公司注册商标专用权的行为；第二，一审对维权合理费用的认定是否合理。

关于争议焦点一。双方当事人对于涉案公证购买的纸品属于侵权产品不持异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，昶莉超市否认其为侵权纸品的销售者，而金红叶公司为证明昶莉超市为侵权纸品的销售者，提供了（2021）皖六江公证字第7862号公证书作为证据。关于涉案公证书的有效性，首先，异地公证不属于违反法律禁止性规定的情形，不应据此否定其证据资格。其次，对于委托代理人申请办理的公证，只要案件当事人在诉讼中提交了公证证据，就说明其对申请行为的认可，可以认为该委托代理人与申请事项之间存在“利害关系”，该公证证据具有证据资格。最后，昶莉超市对公证人员执业资质的怀疑没有证据证明。因此，昶莉超市就涉案公证书有效性提出的异议均不能成立，本院不予支持，涉案公证书应当认定为合法有效。关于涉案公证书的证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案公证书完整地记录了购买涉案侵权纸品的全过程，所附照片中显示的店面门头、店铺地址、营业执照、收款账户等信息均指向于昶莉超市。在没有相反证据的情况下，一审根据涉案公证书认定昶莉超市是侵权纸品的销售者，并无不当。综上，本院认为，昶莉超市销售侵权纸品的行为侵犯了金红叶公司的注册商标专用权，一审对此认定正确，予以维持。

关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，金红叶公司为制止侵权行为进行了公证取证保全，并委托律师参与诉讼。一审根据上述事实，对金红叶公司主张的维权合理费用酌情予以支持，符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，昶莉超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修正）第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴市秀洲区洪合昶莉超市（经营者：王中军）负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张　涛
审　　判　　员　　　刘　坤
审　　判　　员　　　张鑫杰

二○二二年三月十日

书　　记　　员　　　蒋惠玲
书　　记　　员　　　王家慧