重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）渝民终970号
上诉人（原审原告）：重庆金羚羊电子商务有限公司，住所地重庆市巴南区石桂大道8号1幢6-3。
法定代表人：何李，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：重庆多园树食品开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道灵方大道19号创新发展中心F8-18号7号工位。
法定代表人：莫尚华，该公司执行董事。
上诉人重庆金羚羊电子商务有限公司（以下简称金羚羊公司）与被上诉人重庆多园树食品开发有限公司（以下简称多园树公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金羚羊公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判多园树公司赔偿经济损失及为制止涉案侵权行为所产生的合理费用共计20万元；3.判令多园树公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判赔金额过低。1.金羚羊公司支出的合理费用就高达12409.7元；2.多树园公司存在在其他网购平台甚至线下销售的可能性，金羚羊公司主张多园树公司的销售范围为全国；3.涉案商品售价9.7元，销售量1.4万，多园树公司获利8万余元。
多园树公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1.“自嗨锅”最初含义为自热火锅；2.多园树公司使用了“多渝筷”商标，使用“自嗨锅”文字的行为不会误导公众造成混淆；3.多园树公司没有侵权的主观故意；4.多园树公司并未获利。
金羚羊公司向一审法院起诉请求：1.判令多园树公司立即停止生产和销售侵犯金羚羊公司第28149844号注册商标专用权的商品及不正当竞争的行为；2.判令多园树公司赔偿金羚羊公司经济损失及为制止多园树公司侵权行为所产生的合理费用共计20万元；3.判令多园树公司在其经营的拼多多店铺首页登报道歉；4.判令多园树公司承担本案诉讼费用、保全费等全部诉讼费用。庭审中，金羚羊公司当庭表示撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：金羚羊公司系第28149844号“自嗨锅”（见附图）商标注册人，核定使用商品为第30类：方便米饭；盒饭；方便粉丝；调味品；方便面；面条；粉丝（条）等。有效期为2018年11月21日至2028年11月20日。
皖淮正公证字第6917号公证书记载，根据淮南卓冉知识产权代理有限公司的申请对其代理人刘钰使用手机在APP上网上购物流程进行保全证据公证。根据刘钰手机操作（已对屏幕截图文件夹作清除）并对购物过程进行截图，刘钰使用手机进行以下操作：2020年9月18日，登录拼多多，进入“多园树食品专营店”店铺的“重庆自热火锅便宜素食小火锅即食自助自嗨锅懒人麻辣烫素食酸辣粉”商品页面，商品页面显示“¥5.58单独购买¥4.58发起拼单”“已拼1.4万件”；查看多园树食品专营店的店铺信息，显示为“重庆多园树食品开发有限公司”；点击单独购买，选择口味为“蔬菜火锅2盒8.7包邮”，共支付9.7元，订单编号为200918-143502214083062；经查询上述订单编号对应的快递单号为777021921939927。2020年9月21日，刘钰在公证人员见证下收取订单编号为777021921939927的快递。庭审中，金羚羊公司未举示公证实物，仅指控多园树公司在拼多多店铺中商品标题使用“自嗨锅”的行为构成侵权。
金羚羊公司为维权花费购买费9.7元，公证费400元。
多园树公司举示网络截图，证明已将涉案商品更改商品描述及下架，金羚羊公司当庭确认已下架。
金羚羊公司为证明“自嗨锅”知名度，向一审法院提交了与案外公司签订的《广告发布确认书》及补充协议、《<自嗨锅>定制动画设计合同》《执行协议》《影视剧内容植入合同》，但均未提交履行合同如支付凭据或其他履行内容的证据；金羚羊公司提交了其获得今日头条及天猫的奖项公证照片，其中显示“自嗨锅”获得2018今日头条年度城市营销大赏，天猫奖碑显示为天猫2020美食盛典但未能看出与金羚羊公司以及自嗨锅的联系。金羚羊公司提交了专项报告，报告显示金羚羊公司煲仔饭系列平均毛利润为54.06%，金羚羊公司主张多园树公司没有宣传费用，应按照60%利润率结合多园树公司的销量以及单价计算多园树公司获利。金羚羊公司主张维权费用律师费1万元及差旅费2000元，但未举示律师委托合同及支付凭证。金羚羊公司举示了第33105874A号“自嗨”商标注册证复印件公证书，称该商标系防御商标，认为对“自嗨锅”商标的使用就是使用“自嗨”商标。
多园树公司举示了快递价格单，拟证明其销售价格扣除快递费用后极低，属于亏本销售；举示了商标查询截图，拟以存在其它限定词加“自嗨锅”的商标证明其在标题中使用描述词句加“自嗨锅”的行为不构成侵权。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为多园树公司的行为是否构成侵权以及侵权责任承担问题。
金羚羊公司依法享有第28149844号“自嗨锅”商标的注册商标专用权，该商标仍在有效期内，应当受到法律的保护，金羚羊公司有权依法就他人侵犯其商标权的行为提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第一款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵权。本案中，多园树公司在使用网络平台销售方便火锅类产品时，在商品详情页面中的商品名称栏中填写“重庆自热火锅便宜素食小火锅即食自助自嗨锅懒人麻辣烫素食酸辣粉”，除“自嗨锅”及“懒人”以外的所有描述均系对产品本身性质的客观描述，其中“自嗨锅”文字与第28149844号“自嗨锅”商标相同，在商品宣传中使用“自嗨锅”的行为属于商标性使用，多园树公司未经商标权人的许可擅自使用他人注册商标，构成侵权，对于多园树公司认为其在文字“自嗨锅”前添加描述的使用方式不够成侵权的观点，本院不予支持，多园树公司应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。鉴于多园树公司已经变更产品名称且下架，侵权行为已经停止，金羚羊公司也撤回要求多园树停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许并不再就停止侵权再行判决。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金羚羊公司的证据不足以证明其损失。金羚羊公司举示的专项报告中的利润率为煲仔饭系列且仅为金羚羊公司的利润率并非行业平均利润率，且金羚羊公司的证据不能证明多园树公司准确销量以及销售金额，故针对金羚羊公司请求按照1.4万件的销量、单价9.7元、利润率60%的方式计算多园树公司获益的主张，一审法院不予采纳。由于多园树公司系在商品宣传而非商品本身中使用“自嗨锅”文字，故金羚羊公司的证据也未能证明多园树公司的获利。金羚羊公司也没有举示注册商标许可费用的相关证据。一审法院综合考虑商标的知名度、多园树公司使用商标的方式及主动更改商品标题并下架的事实、侵权时间短、金羚羊公司为维权产生的费用等因素，综合酌定多园树公司赔偿金羚羊公司经济损失含合理费用6000元。金羚羊公司不能证明多园树公司的行为对其商誉的损害，故对于金羚羊公司要求在多园树公司在其拼多多店铺首页道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。多园树公司的侵权行为现已经《中华人民共和国商标法》调整，当侵权行为未被该法所规制但又破坏竞争秩序，损害经营者和消费者的合法权益时，才应纳入《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处理，故本案金羚羊公司主张多园树公司构成不正当竞争的诉请，一审法院不予支持。
综上，金羚羊公司的诉讼请求部分成立。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条、六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.多园树公司于本判决生效之日起十日内赔偿金羚羊公司经济损失含合理费用6000元；2.驳回金羚羊公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由金羚羊公司负担1300元，多园树公司负担3000元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决赔偿金额是否适当。金羚羊公司主张其合理费用高达12409.7元，但对于其中1万元律师费和2000元差旅费并未举示证据予以证明，本院对该主张不予支持。金羚羊公司主张多园树公司存在在其他网购平台及线下销售的可能性，但未举示证据予以证明，本院对该主张不予支持。金羚羊公司主张多园树公司的侵权获利应当按照单价9.7元×销量1.4万件×利润率60%=81480元的方式计算，本院认为，金羚羊公司采用的利润率60%系在金羚羊公司销售该类产品的利润率54.06%的基础上估算得出，不具有代表性及权威性，不应采信，且该种计算方法未考虑被控侵权行为对多园树公司销售涉案商品获利的贡献率，因此本院对金羚羊公司的该项主张不予支持。在金羚羊公司因被侵权所受到的实际损失和多园树公司因侵权所获得的利益均无法确定的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、多园树公司使用商标的方式及主动更改商品标题并下架的事实、被控侵权行为持续时间短以及金羚羊公司为维权产生的费用等因素，综合酌定多园树公司赔偿金羚羊公司经济损失含合理费用6000元并无不当。
综上所述，金羚羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4180元，由重庆金羚羊电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黑小兵
审判员周露
审判员宋黎黎
二〇二一年十二月二十七日
书记员幸安欢
附图：
