重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）渝民终841号
上诉人（原审原告）：景德镇陶瓷协会，住所地江西省景德镇市。
法定代表人：孙飞，常务副理事长。
上诉人（原审被告）：九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行，经营场所重庆市九龙坡区。
经营者：雷咸福，男，1989年9月2日出生，汉族，住河南省信阳市。
上诉人景德镇陶瓷协会因与上诉人九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行（以下简称苏宜陶艺行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
景德镇陶瓷协会向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏宜陶艺行赔偿景德镇陶瓷协会经济损失及制止侵权行为的合理开支共计1万元；2.一审、二审诉讼费用由苏宜陶艺行承担。事实和理由：1.涉案“景德镇”商标是地理标志证明商标、驰名商标，具有极高的知名度和市场影响力。一审判决罔顾涉案商标带有地理标志证明商标和驰名商标的属性，将涉案“景德镇”商标与普通商标无差异化的认定，属于事实认定不清。2.苏宜陶艺行经营规模巨大，不属于“小商户”的范畴，且其专营批发“陶瓷”“茶具”产品，侵权情节恶劣。一审判决未考虑苏宜陶艺行的侵权性质、情节、规模、经营数量，以及造成的严重后果，按照“小商户”认定判赔金额，属于事实认定错误。3.一审判赔金额畸低。5000元的侵权成本显然不能与市场价值巨大的涉案商标相匹配，也无法与苏宜陶艺行的侵权情节、规模相匹配。
苏宜陶艺行辩称，不同意景德镇陶瓷协会的上诉理由和观点。
苏宜陶艺行向本院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回景德镇陶瓷协会的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由景德镇陶瓷协会承担。事实和理由：一、程序问题。1.景德镇陶瓷协会起诉程序不合法。景德镇陶瓷协会没有根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定与苏宜陶艺行进行事先协商的情况下，就向法院起诉，程序违法，因裁定驳回起诉。2.涉案陶瓷共2套，景德镇陶瓷协会在苏宜陶艺行购买了陶瓷茶具套装1套后，应景德镇陶瓷协会要求，苏宜陶艺行赠送其1个成本仅5元的陶瓷盖碗，属于“买一送一”行为。但景德镇陶瓷协会分为2个案件向法院起诉，分别主张索赔，景德镇陶瓷协会认为应作为1个案件处理。以上程序问题，一审判决均未回应。二、实体问题。1.景德镇陶瓷协会所拥有的商标系证明商标，只要符合认证条件的其他主体就可以使用，不能仅限于景德镇陶瓷协会一方使用。2.赔偿责任免除。涉案商品系苏宜陶艺行合法购买，且当庭说明了提供者为景德镇圣耀陶瓷有限公司，苏宜陶艺行主观上也没有侵犯他人知识产权的故意，客观上也尽到了一般形式的审查义务，应免于承担赔偿责任。3.一审判决酌定赔偿5000元明显过高。
景德镇陶瓷协会辩称：1.提起与苏宜陶艺行的诉讼符合法律规定，主体适格。2.2个案件的商品不同，表现形式不同，商品的提供者不同，不存在合并审理的理由。
景德镇陶瓷协会向一审法院起诉请求：1.苏宜陶艺行立即停止销售侵犯景德镇陶瓷协会第1299950号“”注册商标权的“茶具套装”商品及不正当竞争行为，停止非法使用景德镇陶瓷协会的注册商标宣传侵权商品；2.苏宜陶艺行赔偿景德镇陶瓷协会经济损失及其因制止上述侵权行为支付的合理开支共计2万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.苏宜陶艺行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1999年7月28日，景德镇陶瓷协会取得第1299950号“”注册商标专用权，核定使用商品范围为第21类：日用瓷器、瓷制艺术品、瓷制工艺美术品、瓷器、瓷制茶具、咖啡具、瓷制酒具、瓷器装饰品。注册有效期经续展至2029年7月27日。2002年，该商标被原国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。2009年11月，在第三届中国商标节上荣获“2009消费者最喜爱的绿色商标”称号。2012年11月至2015年10月曾被评为江西省著名商标。
2020年8月25日，重庆市渝信公证处出具（2020）渝信证字第15963号公证书，该公证书记载：2020年7月1日，景德镇陶瓷协会的委托代理人熊萍来到公证处申请固定商家出售假冒商品的证据并进行证据保全。2020年8月11日上午，公证员、公证处工作人员与熊萍一起来到位于重庆市九龙坡区红狮大道6号石生国际茶城二楼标识有“明章陶艺”字样的店内，熊萍以普通消费者的身份，通过手机（本公证员已经事先对该手机进行清洁性检查）支付宝付款方式购买了标有“景德镇”字样的茶具2套，共消费570元，并取得编号“4013036”的收据1张、含有“张倩”字样的付款截图1张。在购买过程中公证员、公证处工作人员及熊萍对“明章陶艺”的相关现状进行了拍照。购物完成后代理人将所购物品、票据、手机支付宝付款页面截图交给公证员保管，随后公证员对上述购买所得的商品及单据进行了拍照，并进行封存，封存并拍照后将上述证物交由代理人自行保管。公证书附件包含照片打印件30张。
庭审中现场拆封公证封存的实物证据，公证实物有两个，一个是茶具（三才杯）一个、另外一个系盖碗茶具一套（包括6个茶杯、1个三才杯、1个公道杯）。同时，封存的还有公证购买时取得的收据1张，收据上加盖有“九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行”的印章。本案被诉侵权商品为茶具套装,茶杯、公道杯、三才杯的杯底以及三才杯的托盘底部均印制有“景德镇制”的字样。经比对，涉案商标为上中下结构组合商标，上部为篆体“景德镇制”字样，中部为景德镇首字母，下部为简体“景德镇”文字，被诉侵权商品杯底及托盘底部印制的“景德镇制”标识，该标识与涉案商标中简体“景德镇”字体、读音、含义一致，与篆体“景德镇制”读音、含义近似。
苏宜陶艺行为证明其销售的涉嫌侵权商品具有合法来源，向一审法院提交了景德镇圣耀陶瓷有限公司淘宝账号及基本信息网页截图、淘宝网订单详情、物流详情网页截图、与景德镇圣耀陶瓷有限公司客服聊天记录的网页截图等证据。
另查明，苏宜陶艺行系个体工商户，经营者雷咸福，成立于2013年3月26日，注册资金5万元，经营范围为批发、零售茶具。
一审法院认为，本案系商标侵权及不正当竞争纠纷。景德镇陶瓷协会系第1299950号“”商标（地理标志证明商标）的注册人，且该商标尚在有效期内，其注册商标专用权依法应受保护。在商品底部标注品牌、产地等信息系陶瓷商品的通用做法，被诉侵权商品在商品底部使用“景德镇制”标识，足以起到标识商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第三款规定：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”；第十六条第二款规定：“前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。因此，是否侵犯证明商标的权利，应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。本案中，苏宜陶艺行提交的其在景德镇圣耀陶瓷有限公司购货的订单详情中并没有相关商品与被诉侵权商品相对应，故不能证明被诉侵权商品来源于景德镇圣耀陶瓷有限公司，同时也不能证明被诉侵权商品来源于“景德镇”地理标志证明商标使用管理规则中指定的地域范围。因被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品系同一类商品，“景德镇制”中完整包含了涉案商标具有显著识别性的文字“景德镇”，其使用在陶瓷商品上容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生混淆误认，故上述标识与涉案商标已构成近似商标。苏宜陶艺行销售带有“景德镇制”标识的陶瓷商品（茶具套装）的行为构成商标侵权，且合法来源抗辩不成立，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿金额，因景德镇陶瓷协会未提供证据证明其因侵权所受损失或苏宜陶艺行因侵权所获得利益，一审法院综合考虑景德镇陶瓷协会为制止侵权行为所支付的合理开支，苏宜陶艺行侵权行为的性质、情节、后果，以及涉案商标的驰名度等因素,酌情确定赔偿数额为5000元。
鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法》通常是在知识产权专门法以外提供独立保护，而苏宜陶艺行作为被诉侵权商品的销售者。其被诉侵权行为已适用《中华人民共和国商标法》进行规制且认定构成商标侵权，因此对苏宜陶艺行的侵权行为不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》予以规制。对景德镇陶瓷协会针对苏宜陶艺行反不正当竞争的相应诉请，一审法院依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第三款、第十六条第二款、第五十七条第一项和第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、苏宜陶艺行立即停止销售侵犯景德镇陶瓷协会享有的第1299950号“”注册商标专用权的陶瓷商品（茶具套装）；二、苏宜陶艺行于本判决生效之日起十日内赔偿景德镇陶瓷协会经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；三、驳回景德镇陶瓷协会的其他诉讼请求。案件受理费550元，由苏宜陶艺行负担。
本院二审期间，苏宜陶艺行围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
苏宜陶艺行举示了三组证据：
1.景德镇圣辉陶瓷有限公司出具的《情况说明》和2张照片，拟证明本案所涉“景德镇制”款盖碗茶具一套，是景德镇圣辉陶瓷有限公司通过阿里巴巴网店销售给苏宜陶艺行；
2.苏宜陶艺行与景德镇圣耀陶瓷公司在阿里巴巴网交易截图共18页，拟证明涉案产品确系在景德镇生产，符合景德镇陶瓷产品地理认证。即便二审法院认定涉案商品不符合景德镇陶瓷产品地理认证，苏宜陶艺行也是通过合法取得并说明了提供者的，应免除赔偿责任；
3.重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1167号判决书，拟证明涉案商品是苏宜陶艺行合法取得并说明了提供者的，应免除赔偿责任，而且基于类案类判的原则，本案中的合理开支也不应超过1000元。
景德镇陶瓷协会质证认为：1.对第一组证据的形式真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，案外人景德镇圣辉陶瓷有限公司的陈述，其证明效力较低。2.对第二组证据形式上的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，因为交易截图上产品与被控侵权产品存在明显区别，无法证明交易截图上的产品就是本案的被控侵权产品。而且交易截图上的购买时间是2019年4月，而本案的公证取证时间是2021年8月，时间间隔1年多，因此对商品的同一性有异议，达不到苏宜陶艺行的证明目的。3.对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关系性有异议，该判决与本案基础事实不同，不能作为本案赔偿的基础。
本院认证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，可以作为本案二审新证据；2.对第二组证据的真实性予以确认，但证据中的产品与本案被控侵权产品的图案不同，且截图上的时间与本案公证取证的时间相隔较长，因此与本案的关联性较低，不作为二审新证据；3.对第三组证据的真实性予以确认，但另案判决只能作为本案确定赔偿数额的参考，不宜作为本案二审新证据。
本院查明，景德镇圣辉陶瓷有限公司在二审期间提交了《情况说明》，内容为：关于重庆市第五中级人民法院一审（2021）渝05民初1166号案件，所涉“景德镇制”款盖碗茶具一套（包括6个杯子、一个三才杯、一个公道杯）确系我公司通过阿里巴巴网点销售给九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点有3个：一、一审程序是否有错误；二、苏宜陶艺行的合法来源抗辩是否成立；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、一审程序是否有错误
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十条第一款规定，商标侵权纠纷的解决有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。本院认为，该条规定中的协商解决并不是为当事人提起侵害商标权诉讼设置的前置程序，因此景德镇陶瓷协会在本案中未经协商而直接向一审法院提起诉讼并不违反程序。同时，由于本案与重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1167号案件不属于必要共同诉讼，因此一审法院没有将两个案件合并审理并无不当。综上，一审程序合法，苏宜陶艺行关于一审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、苏宜陶艺行的合法来源抗辩是否成立
景德镇圣辉陶瓷有限公司在二审中的《情况说明》中已经认可景德镇陶瓷协会通过公证取证获得的被诉侵权商品是其销售给苏宜陶艺行的。本院认为，通过该《情况说明》，再结合苏宜陶艺行在一审中提交的景德镇圣耀陶瓷有限公司的淘宝账号、基本信息网页、淘宝网订单详情、物流详情网页截图等证据，可以认定苏宜陶艺行提供了被诉侵权商品的合法来源，故苏宜陶艺行不应承担赔偿责任。苏宜陶艺行关于其不承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
三、一审判决确定的赔偿数额是否适当
由于苏宜陶艺行的合法来源抗辩成立，故其不承担赔偿责任。但合法来源抗辩成立并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而制止侵权行为所支付的合理开支系基于侵权行为而发生，故本院考虑与本案复杂程度相匹配的代理费用、调查取证费用等综合因素，酌定苏宜陶艺行承担本案的合理开支1000元。景德镇陶瓷协会关于一审判决认定的数额过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳；苏宜陶艺行关于赔偿数额过高的的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，由于苏宜陶艺行二审提交了其合法来源抗辩成立的新证据，故本院需要对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第三款、第十六条第二款、第五十七条第一项和第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1166号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初1166号民事判决第二项、第三项；
三、九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行于本判决生效之日起十日向景德镇陶瓷协会支付为制止侵权支出的合理开支1000元；
四、驳回景德镇陶瓷协会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，由景德镇陶瓷协会负担100元，由九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行负担450元；二审案件受理费50元，由景德镇陶瓷协会负担40元，九龙坡区九龙园区苏宜陶艺行负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黑小兵
审判员周露
审判员宋黎黎
二〇二一年十二月三十一日
书记员刘焱
