四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川知民终2153号
上诉人（原审被告）：龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店，经营场所四川省成都市龙泉驿区龙泉街道文景街45、47、49号。
经营者：张勇，男，1985年7月21日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审原告）：上海万翠堂餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区古美路1188号6A幢三层318室。
法定代表人：左正飞，董事长兼总经理。
上诉人龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店（以下简称馋猫鱼火锅店）因与被上诉人上海万翠堂餐饮管理有限公司（以下简称万翠堂公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2021）川01民初8368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，并于2022年1月14日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
馋猫鱼火锅店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回万翠堂公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由万翠堂公司承担。事实和理由：1.馋猫鱼火锅店使用的标识与万翠堂公司涉案注册商标不近似，标识中的“青花椒”文字，系仅对烹调原料及菜肴的名称等特点进行描述，不会导致相关公众混淆或误认，属于正当使用，并非商标性使用，不构成商标侵权，一审判决错误认定馋猫鱼火锅店的使用行为构成商标侵权。2.一审判决未认定“青花椒”属于饭店、餐厅等服务约定俗成的通用名称，属于认定事实及适用法律错误。3.（2020）京海诚内民证字第09259号公证书、（2020）京海诚内民证字第09260号公证书违反了《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》相关规定且存在多处错误，其公证效力存疑，一审判决采信上述公证书错误。4.一审律师作为万翠堂公司的委托诉讼代理人提起并参与本案一审诉讼并非万翠堂公司的真实意思表示，属于程序错误。5.二审法院应综合考虑青花椒作为调味料长期使用的历史情况、涉案商标的弱显著性以及市场使用等实际情况等，依法予以改判。
万翠堂公司辩称：1.万翠堂公司依法享有的涉案注册商标专用权，应当受法律保护。尽管涉案商标多次被其他主体申请宣告无效，最终均被国家知识产权局予以维持。2.虽然“青花椒”在调味料上被大众认为是通用名称，但并非餐饮服务的通用名称，注册在第43类服务上具有很强的显著性。3.馋猫鱼火锅店在实体店铺的店招以及美团网站店铺名称中突出使用“青花椒”字样，并非仅仅描述其餐馆经营的某一菜肴的原料，明显具有识别服务来源的作用，属于商标性使用，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。4.涉案公证书内容合法、有效，一审法院采信并无错误。5.作为涉案注册商标权利人，万翠堂公司有权委托诉讼代理人维权。馋猫鱼火锅店的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
万翠堂公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令馋猫鱼火锅店立即停止侵犯万翠堂公司第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标专用权的行为；2.判令馋猫鱼火锅店赔偿万翠堂公司经济损失及合理开支共计50000元。
一审法院认定事实：
一、关于涉案商标的权属情况
2014年7月7日，上海可奈实业有限公司注册取得第12046607号注册商标，商标内容为从上至下排列的“青花椒”文字，有效期至2024年7月6日，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐厅等。2016年4月6日，原国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明，证明第12046607号注册商标转让给了万翠堂公司。
2016年9月7日，万翠堂公司注册取得第17320763号注册商标，商标内容为横向排列的“青花椒”字样，左侧带有云朵状的花椒图案，有效期至2026年9月6日，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐厅等。
2018年6月21日，万翠堂公司注册取得第23986528号注册商标，商标内容为横向排列的“青花椒”字样，上方带有云朵状的花椒图案，有效期至2028年6月20日，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐厅等。
二、关于被诉侵权行为的情况
2021年7月23日，万翠堂公司的委托代理人来到四川省成都市龙泉驿区附近进行时间戳视频取证，将取证视频上传至联合信任时间戳服务中心（×××.ｃｎ），取得两份编号分别为ＴＳＡ-04-20210723152914735、ＴＳＡ-04-20210723152914765的可信时间戳认证证书。该时间戳附带光盘的视频显示，被诉侵权店铺的店招为“重庆青花椒鱼火锅自助”，出具的发票上印有“龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店”的鲜章。被诉侵权的美团网站店铺名称为“重庆青花椒鱼（文景街店）”，其美团网站备案的营业执照显示备案主体为“龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店”，评价数为5。
三、与本案有关的其他情况
馋猫鱼火锅店注册于2019年11月5日，类型为个体工商户，经营者为张勇，经营场所为四川省成都市龙泉驿区龙泉街道文景街45、47、49号。
一审法院认为，万翠堂公司系第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标专用权人，有权提起本案诉讼，其权利应当予以保护。本案一审的争议焦点为：一、馋猫鱼火锅店的行为是否构成商标侵权。二、民事责任的承担。
一、馋猫鱼火锅店的行为是否构成商标侵权
关于侵权行为。两份时间戳视频证明，被诉侵权店铺的店招为“重庆青花椒鱼火锅自助”，出具的发票上印有“龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店”的鲜章，与馋猫鱼火锅店的工商登记名称相同，故可以认定馋猫鱼火锅店在店招上使用了“青花椒”字样的标识。被诉侵权的美团网站店铺的备案主体为“龙泉驿区龙泉街办馋猫鱼火锅店”，与馋猫鱼火锅店的工商登记名称相同，可以认定馋猫鱼火锅店在美团网站上使用了被诉侵权的“青花椒”标识。
关于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。被诉侵权标识被馋猫鱼火锅店用于店招、美团网站店铺名称等处，且进行突出使用，其使用方式、使用位置起到了识别服务来源的功能，属于商标性使用。馋猫鱼火锅店主张被诉侵权标识“青花椒”属于通用名称，但未能举证证明“青花椒”为“饭店”这一服务类别的法定或约定俗成的通用名称，故对馋猫鱼火锅店的相关主张，一审法院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。涉案商标的核定服务项目与被诉侵权服务相同，均为饭店。将被诉侵权标识“青花椒”与涉案第12046607号注册商标相比对，二者均完整包含了“青花椒”三字，虽在“青花椒”前添附了“重庆”二字，但“青花椒”的标识仍为店招的主要识别部分，其读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认。将被诉侵权标识“青花椒”与涉案第17320763号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标文字部分均完整的包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认。将被诉侵权标识“青花椒”与涉案第23986528号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标的文字部分均完整的包含了“青花椒”三字，使得“青花椒”三字成为被诉侵权标识的主要识别部分，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认。
二、民事责任的承担
根据《中华人民共和国民法典》第一百二十三条、第一百七十九条规定，侵害注册商标专用权在内的民事权益，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，馋猫鱼火锅店在其店招上使用与涉案第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标近似的被诉侵权标识的行为侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。万翠堂公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，亦无商标使用许可费可以参考，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，侵权行为性质、持续时间、影响范围等因素，酌情确定馋猫鱼火锅店赔偿万翠堂公司经济损失25000元。万翠堂公司主张为制止侵权行为所支付的合理开支为10000元，其中包含律师费8000元、调查取证费2000元，但未提供相应证据予以证明。一审法院考虑本案律师出庭、案件性质、取证的方式等因素，酌定万翠堂公司的合理支出为5000元。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十八条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2021）川01民初8368号民事判决：一、馋猫鱼火锅店于判决生效之日起30日内，立即停止在店招、美团网站上使用“青花椒”字样的标识；二、馋猫鱼火锅店于判决生效之日起15日内，赔偿万翠堂公司经济损失25000元及合理开支5000元，共计30000元；三、驳回万翠堂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由万翠堂公司负担350元，馋猫鱼火锅店负担700元。
本院二审期间，馋猫鱼火锅店围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
馋猫鱼火锅店向本院提交了以下证据：
第一组证据：证据1、证据2系馋猫鱼火锅店店招照片、美团网站店铺相关截图；证据3系《诱惑川菜全集》菜谱中以“青花椒”字样命名的菜肴；证据4系《麻辣诱惑川味肉菜》菜谱中以“青花椒”字样命名的菜肴；证据5-7系《四川省志?川菜志》《四川花椒》《汉源花椒志》相关内容；证据8系金阳青花椒、泸县青花椒作为地理标志被保护的相关记录；证据9系四川省火锅协会声明；证据10系四川省调味品协会声明。以上证据拟证明馋猫鱼火锅店使用“青花椒”标识是作为菜品名称的，体现的是菜品用料及经营特色，相关公众不会对服务的来源产生混淆；青花椒是一种常见的调味料，是餐饮服务上的通用名称、菜品名称、主要原料，万翠堂公司无权禁止馋猫鱼火锅店正当使用。
第二组证据：证据11系第12046607号注册商标公告；证据12系上海可奈实业有限公司企业信用信息；证据13系上海可奈实业有限公司被吊销营业执照的行政处罚记录；证据14系第37584698号注册商标“青花椒?新川渝集市”相关信息。以上证据拟证明涉案商标注册人在申请商标时并非善意。
第三组证据：证据15、证据16系相关新闻报道，拟证明万翠堂公司起诉四川一系列店招等处含有“青花椒”字样的餐馆并非其真实意思表示。
第四组证据：证据17-19系相关评论文章，拟证明青花椒作为餐饮中一种常见调味料，商标权利人行使权利不应超越合法边界。
万翠堂公司质证认为，馋猫鱼火锅店提交的第一组证据无法达到其证明目的；第二组证据无法证明涉案商标注册人具有主观恶意；对第三组证据的真实性认可，能够证明万翠堂公司的维权对象是针对以万翠堂公司名义骗取加盟费的相关市场主体；对第四组证据的证明目的不认可。
本院经审查认为，馋猫鱼火锅店提供的证据1和证据2具有真实性、合法性、关联性，能够证明其使用“青花椒”是为了描述其菜品特色，故予以采信；证据3-10具有真实性、合法性、与本案具有一定的关联性，其证明力，本院将结合案件事实予以评述；第二组证据具有真实性、合法性，但不能证明商标注册人非善意注册涉案商标，故不予采信；第三组证据、第四组证据与本案不具有法律上的关联性，故不予采信。
本院对一审法院查明的案件基本事实予以确认。
二审另查明，馋猫鱼火锅店在其实体店店招左上方标注了“馋猫”（图文），店招上使用了“重庆青花椒鱼活鱼自助”标识。
二审庭审中，针对馋猫鱼火锅店提出的关于一审律师无权提起和参与诉讼以及涉案公证书的效力等问题，法院当庭向其出示了一审卷宗中万翠堂公司出具的委托一审律师提起和参加诉讼的授权委托书以及公证书载明的内容等材料。馋猫鱼火锅店当庭认可万翠堂公司的委托诉讼代理人在一审程序中具有代理权、涉案公证书合法有效，表示放弃该两项上诉理由。
本院认为，结合各方诉辩意见以及本案事实，本案二审争议的焦点主要是：馋猫鱼火锅店在店招及美团网站上使用“青花椒”标识是否侵犯万翠堂公司的注册商标专用权并承担侵权责任。
对此，本院评述如下：
一、依法注册的商标受法律保护。万翠堂公司系第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标专用权人，上述注册商标均在有效期限内，万翠堂公司的合法权利应受法律保护，未经权利人许可，他人不得非法使用。
二、注册商标专用权的保护范围与其显著性相一致。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。商标的作用在于识别商品或服务的来源，故应当具有显著性。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。通常，商标显著性与商标识别功能呈正相关，显著性越强的商标，其识别商品或服务来源的作用就高，相关公众对来源混淆的可能性就大，商标专用权的保护范围相对较大；反之，显著性相对较弱的商标，其识别商品或服务来源的作用较低，相关公众由此产生混淆的可能性就小，商标专用权的保护范围相对较小。青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，以其作为川菜的调味料已广为人知，成为川菜麻辣风味不可或缺的元素，留下了川菜的独特印记。“青花椒”是用于指代一种特定调味料的通用名称，处于公有领域，不能作为商标注册在调味料类别的商品上。本案中，馋猫鱼火锅店上诉认为，青花椒属于饭店、餐厅服务约定俗成的通用名称，并提交了四川省火锅协会、四川省调味品协会于2021年12月26日分别发布的声明等材料。但这些材料事实上也表明青花椒为植物及一种特定调味料的通用名称，不足以证明青花椒为饭店、餐厅等服务的通用名称。其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
既然“青花椒”并非饭店、餐厅服务上的通用名称，万翠堂公司将“青花椒”申请注册在第43类饭店、餐厅等服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。然而，由于调味料与菜品以及饭店、餐厅服务之间的天然联系，使得涉案商标标识和含有“青花椒”字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了涉案商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。万翠堂公司在其自身的官网宣传推广中使用的“青花椒砂锅鱼&招牌青花椒味”，其实也是强调“青花椒”是其菜品的口味和特点。万翠堂公司在一审中提交的证据也不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。因此，万翠堂公司虽然注册取得涉案商标，但涉案商标的弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。
三、馋猫鱼火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，万翠堂公司的涉案商标分别是竖行排列的“青花椒”文字商标以及由“青花椒”文字加图案构成的图文组合商标，其中“青花椒”是其商标的主要文字和呼叫部分。馋猫鱼火锅店实体店店招、美团网站店铺名称上含有的“青花椒”字样与万翠堂公司涉案商标中含有的“青花椒”文字以及呼叫相同，但馋猫鱼火锅店在其实体店店招上的“青花椒”字样左上方附加“馋猫”（图文），“青花椒”之前使用“重庆”二字，后面带有“鱼活鱼自助”文字，“青花椒”与“重庆”“鱼活鱼自助”在字体、字号、色彩、高度等方面均保持一致，没有将“青花椒”三个字单独突出使用；在其美团网站店铺名称上的“青花椒”字样前面附加“重庆”二字，后面带有“鱼火锅（文景街店）”文字，“青花椒”与“重庆”“鱼火锅（文景街店）”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，也没有将“青花椒”三个字单独突出使用，均是与其他标识一并使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异。在我国民间，将特色菜品名称直接标注在餐馆店招上，是一种惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆，无论是店招、店名还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有“青花椒”调味料的特色菜品。本案中，馋猫鱼火锅店使用的标识完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的菜品特色，该标识中包含的“青花椒”字样是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用，该使用方式亦符合经营惯例。万翠堂公司目前经营活动范围主要在上海、江苏地区，涉案商标在川渝地区并不为相关公众所熟悉。因此，馋猫鱼火锅店主观上没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与远在上海的万翠堂公司的涉案商标联系起来；馋猫鱼火锅店实体店店招和美团网站店铺名称上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，亦不会导致相关公众产生混淆或误认，其正当使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。万翠堂公司作为餐饮行业经营者，亦应当遵循诚实信用原则，依法行使权利，对馋猫鱼火锅店就“青花椒”字样的正当使用和诚实经营行为，无权干预和禁止，其诉讼请求不应得到支持。一审法院对此认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，馋猫鱼火锅店的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第九条第一款、第四十八条、第五十七条第二项、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2021）川01民初8368号民事判决；
二、驳回上海万翠堂餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费550元，均由被上诉人上海万翠堂餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 丽
审 判 员 刘 巧 英
审 判 员 张 天 天
二〇二二年一月十七日
法官助理 鲁 虎
书 记 员 鲁虎（兼）
附图
万翠堂公司第12046607号注册商标：万翠堂公司第12046607号注册商标：
万翠堂公司第17320763号注册商标：万翠堂公司第17320763号注册商标：
万翠堂公司第23986528号注册商标：万翠堂公司第23986528号注册商标：
馋猫鱼火锅店实体店店招：馋猫鱼火锅店实体店店招：
