广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终5237号

上诉人（原审被告）：新疆金德利房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区（新市区）京疆路**，统一社会信用代码：91650104686477072R。

法定代表人：朱信飞，总经理。

代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：上海金茂投资管理集团有限公司，，住所地上海市闸**广中西路****统一社会信用代码91310000667818230C。

法定代表人：李从瑞，执行董事。

原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**00708461136T。

法定代表人：马化腾，董事长。

上诉人新疆金德利房地产开发有限公司（以下简称金德利公司）因与被上诉人上海金茂投资管理集团有限公司（以下简称金茂公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22105号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人金德利公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项；依法改判驳回被上诉人上海金茂公司所有诉讼请求。2、请求判令被上诉人上海金茂公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误，混淆可能性是判断商标侵权的核心标准，本案不具有混淆的情形，不构成商标侵权。1.被上诉人上海金茂公司在新疆地区乃至西北地区并无相关的楼盘开发项目，涉案商标在上述地区的知名度不高。2.相关公众对“金茂”品牌的认知主要来源于“新疆金茂公司”，上诉人使用“金茂城市花园”具有历史合理前提，主观上没有傍被上诉人名牌的恶意。3.上海金茂公司投资开发的楼盘均有规律的名称，与金德利公司开发的楼盘名称具有明显区别。二、涉案楼盘的楼房在交付业主后，小区公共区域由小区全体业主共有，金德利公司无权处分“金茂城市花园”楼盘名称标识和物业服务通知公告，且涉案楼盘名称“金茂城市花园”经行政机关核准已成为地名，被相关公众所熟知，应兼顾公共利益之保护，准予继续使用涉案楼盘名称。三、一审判决金德利公司赔偿50万元经济损失明显过高，没有任何事实依据。综上，上诉人金德利公司恳请二审法院综合考量各方当事人客观情况以及类案判决，依法进行改判，以维护各方当事人的合法利益。

被上诉人金茂公司答辩称：1、关于停止侵权方式履行的问题。被上诉人认为，上诉人假定的情形没有证据，也没有任何证据表明其的房屋是全部交付或者正在销售，本案中没有任何证据假定其所说的情形。关于名称的变更，经常市区会有道路名称变更行政区划调整，这些名称的变更都不会对居民的房屋过户产权变更有任何影响。因此，变更金茂城市花园小区的名字，去掉“金茂”二字，不会对公共利益产生任何影响。2、关于判赔金额的问题。首先，上诉人主张其只开发了622户，还有100多户是经济适用房的主张没有任何证据证明，没有事实依据。其次，根据一审查明的事实，上诉人的侵权行为并不只有622户，在腾讯网上的初步楼盘信息也可以证实。3、上海金茂投资管理集团有限公司自1994年起就在全国范围内开发经营销售上海金茂大厦，上海金茂君悦酒店等高端项目，也在各大媒体进行了广泛宣传。并且在2010年“金茂”在第36类不动产管理服务上被国家商标局认定为驰名商标，因此“金茂”二字具有显著性和知名度。上诉人主张其使用金茂二字源于股东新疆金茂公司，然而经查询，新疆金茂公司法定代表人陈碎飞，其在1995年已经在上海创办公司，其非常清楚金茂在上海的知名度，因此，其将“金茂”作为企业字号，是具有恶意的。而且，上诉人新疆金德利房地产开发有限公司使用所谓股东的名称并非商标法意义上的“合理使用”。综上，上诉人理应知晓其使用“金茂”二字作为小区名称，侵犯了被上诉人的合法权益，理应合理予以规避，否则会容易使公众产生混淆和误认。所以，上诉人的侵权事实充分，一审判决没有问题。请驳回上诉人的全部上诉请求。

原审被告腾讯公司未发表答辩意见。

金茂公司向一审法院起诉请求：一、判令金德利公司立即停止在其开发的乌鲁木齐“金茂城市花园”地产项目中使用“金茂”文字，并清除相关地产项目在政府相关部门的备案、现场和各类宣传中针对“金茂城市花园”地产项目使用的全部“金茂”文字；二、判令腾讯公司立即停止对乌鲁木齐“金茂城市花园”地产项目的侵权行为进行宣传，并清除其名下微信公众平台与乌鲁木齐“金茂城市花园”地产项目相关的全部内容中全部“金茂”文字；三、判令金德利公司立即停止在“金茂城市花园”微信公众平台上对其侵权行为进行宣传，并清除前述网络平台以及其在安居客（××）、房一网（××）、凤凰网（××）中与其侵权行为有关的全部内容中全部“金茂”文字；四、判令金德利公司赔偿金茂公司经济损失3000000元（大写：叁佰万元整）；五、判令金德利公司赔偿金茂公司制止侵权行为的合理开支律师调查取证费20000元（大写：贰万元整），律师费90000元（大写玖万元证）、公证费人民币15010元（大写：壹万伍仟零壹拾元）；六、判令金德利公司消除其侵权行为的不良影响，在腾讯公司微信公众平台“金茂城市花园”微信公众号、安居客（××）、房一网（××）、凤凰网（××）、新疆日报等报刊、杂志、网络平台的显著位置刊登声明，澄清乌鲁木齐“金茂城市花园”项目与金茂公司无关，系未经金茂公司授权其使用“金茂”商标；七、判令承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：金茂公司是中国金茂控股集团有限公司（以下简称“中国金茂”）在境内重要的房地产开发业务投资平台之一，中国金茂是世界五百强企业中国中化集团公司旗下五大核心板块之一房地产开发板块的主要运营主体。金茂公司及中国金茂专注于住宅、酒店、商业及综合业态领域优质项目的开发，业务范围涵盖土地一级开发、物业开发销售以及租赁。中国金茂控股子公司中国金茂（集团）有限公司（以下简称“金茂集团”）于2001年1月14日在第37类建筑等项上获准注册“金茂ＪＩＮＭＡＯ”商标（第1499793号）；2001年1月14日在第36类不动产管理等项上获准注册“金茂ＪＩＮＭＡＯ”商标（第1507872号）；2009年5月14日第36类、第37类在不动产管理等项上获准注册“金茂”（手写体）商标（第4886500号、第4886519号）。经原国家工商行政管理总局商标局核准，金茂公司于2014年10月27日通过受让成为前述商标的权利持有人并享有商标专用权。金茂公司及其关联公司长期在商品住宅、商业地产、酒店等项目中大量使用金茂、金茂府系列商标，经长期使用和维护，金茂、金茂府系列商标已经具有极高的知名度和巨大的商业价值。然而，金茂公司近期发现金德利公司未经许可，在其开发、建设、销售、管理的乌鲁木齐“金茂城市花园”项目上，使用含有金茂文字的名称、标识和相应宣传材料。同时金德利公司还通过腾讯公司名下微信公众平台“金茂城市花园”等互联网平台对前述侵权行为进行广泛宣传。金德利公司作为从事房地产开发、管理业务的企业，开发的涉案楼盘名称为“金茂城市花园”，属于区分服务来源的商标性使用，其在建筑服务上使用“金茂”字样，与金茂公司合法持有第1499793号“金茂ＪＩＮＭＡＯ”商标、第1507872号“金茂ＪＩＮＭＡＯ”、第4886500号、第45576519号“金茂”（手写体）等系列商标构成相同或近似，这些金茂系列商标在地产项目具有极高的知名度，金德利公司故意在其开发的乌鲁木齐“金茂城市花园”项目中将金茂文字进行突出使用并对外宣传推广，足以导致公众混淆和误认，构成商标侵权，给金茂系列商标及商标权利人金茂公司造成了严重的商誉损失。金茂公司为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认定事实：

一、涉案商标权属及使用情况。

2000年12月28日，中国金茂（集团）股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1499793号“金茂JINMAO”商标专用权，核准服务类别为第37类，包括建筑、建筑信息、室内装潢等。该商标注册期限至2010年12月27日止，经续展，该商标的有效期至2020年12月27日。经两次变更，该商标注册人变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经核准，该商标转让至方兴地产投资管理（上海）有限公司。

2001年1月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1507872号“金茂JINMAO”商标专用权，核准服务类别为第36类，包括不动产管理、不动产评估、不动产代理、不动产中介等。该商标注册期限至2011年1月13日止，经续展，该商标的有效期至2021年1月13日。经两次变更，该商标注册人变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经核准，该商标转让至方兴地产投资管理（上海）有限公司。

2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第4886519号“金茂”商标专用权，核准服务类别为第37类，包括建筑、建筑信息、室内装潢等。该商标注册期限至2019年5月13日止，经续展，该商标的有效期至2029年5月13日。2009年4月9日，该商标注册人变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经核准，该商标转让至方兴地产投资管理（上海）有限公司。

2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第4886500号“金茂”商标专用权，核准服务类别为第36类，包括不动产管理、不动产评估、不动产代理、不动产中介等。该商标注册期限至2019年5月13日止，经续展，该商标的有效期至2029年5月13日。2009年4月9日，该商标注册人变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经核准，该商标转让至方兴地产投资管理（上海）有限公司。

2016年3月16日，“方兴地产投资管理（上海）有限公司”更名为“金茂投资管理（上海）有限公司”，统一社会信用代码为91310000667818230C。2017年4月13日，上述注册商标注册人名义变更为金茂投资管理（上海）有限公司。2019年5月14日，“金茂投资管理（上海）有限公司”更名为“上海金茂投资管理集团有限公司”，统一社会信用代码为91310000667818230C，即金茂公司。2019年10月10日，上述注册商标注册人名义变更为金茂公司。

2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2010]第144号《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》，认定中国金茂（集团）股份有限公司在商标注册用商品和服务国际分类第36类的“金茂”注册商标为驰名商标。

经查，2007年至2019年期间，金茂公司及其关联公司获得多项荣誉。2016年期间，多家媒体报道了金茂公司及其关联公司的新闻。1994年至2018年期间，金茂公司的关联公司在全国范围内开发、销售、运营有众多商业、酒店以及高端住宅项目，包括上海金茂大厦、上海金茂君悦大酒店、北京望京金茂府、北京广渠金茂府、青岛市南金茂湾等，上述商业、酒店以及住宅项目亦获得多项荣誉。为支持其地产项目销售，金茂公司及其关联公司与多家广告公司签订合同进行项目推广并支付相关合同费用。

二、金茂公司主张金德利公司使用其商标情况。

2019年3月22日，经金茂公司申请，北京市长安公证处的公证人员会同金茂公司的委托代理人李萍在该公证处会客室，使用该公证处的台式计算机进行了如下与本案相关的操作：在百度网站（××）搜索“新疆金茂城市花园”，点击第一项搜索结果进入安居客网站（××）相应页面，在该页面依次点击“楼盘首页”、“楼盘相册”进行查看；返回百度网站的搜索结果页面，在搜索结果中点击相应链接分别进入“房一网”（××）、“凤凰网房产”（××）的相关网页进行查看。依据前述过程，北京市长安公证处于2019年4月1日出具了（2019）京长安内经证字第13438《公证书》。该《公证书》及所附截图显示：安居客网站（××）、“房一网”（××）、“凤凰网房产”（××）上均有涉案楼盘的信息，楼盘名称显示为“金茂城市花园”，上述网站中均有对涉案楼盘的介绍、价格、照片等信息。

2019年3月26日，经金茂公司申请，北京市长安公证处的公证人员会同金茂公司的委托代理人李萍在该公证处会客室，使用李萍持有的苹果手机、该公证处的网络进行了如下与本案相关的操作：对操作手机进行清洁性检查，下载安装“微信”应用程序，打开并登录微信，搜索并关注名为“金茂城市花园”的微信公众号，查看该微信公众号的账号主体信息和历史消息。依据前述过程，北京市长安公证处于2019年4月3日出具了（2019）京长安内经证字第13393《公证书》。该《公证书》及所附截图显示：名为“金茂城市花园”的微信公众号的账号主体为金德利公司，该微信公众号中有多篇关于涉案“金茂城市花园”楼盘的报道文章。

2019年7月5日，经北京金诚同达律师事务所申请，北京市方圆公证处的公证人员某同申请人的委托代理人郝琼一同来到位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的金茂城市处，在对孔冰冰的手机进行清洁性检查后，监督孔冰冰对项目环境、售房部进行了拍照，现场取得宣传材料一张。依据上述过程，北京市方圆公证处于2019年8月2日出具了（2019）京方圆内经证字第23847号《公证书》。该《公证书》及所附照片显示：涉案项目售房部招牌、大堂前台、小区大门、单元楼楼层标识、住户信箱等多处使用了“金茂城市花园”标识，该小区楼栋外墙的责任标牌上显示该小区的建设单位为金德利公司。

经查，腾讯公司是微信应用程序的经营主体，微信公众号是腾讯公司基于微信应用程序提供的网络服务，用户在注册使用该微信公众平台服务时必须阅读并点击同意腾讯公司提供的《微信公众平台服务协议》，该协议中有告知用户不得上传侵犯他人合法权益的内容，另根据腾讯公司提供的《微信公众平台侵权投诉指引》，腾讯公司在微信公众平台首页为权利人设置了投诉通道。庭审中，金茂公司确认在微信应用程序中已经无法搜索到名为“金茂城市花园”的微信公众号。

三、金茂公司的其他举证情况

金茂公司还提交了以下证据：1、《关于中国金茂收取品牌使用费建议的通知》；2、《委托管理协议》，证据1-2以共同证明金茂公司对其名下金茂、金茂府系列商标许可使用标准通常为被许可人的楼盘销售收入的2%-3%；3、公证费发票一张，金额为22500元；4、北京市方圆公证处出具的收费明细；证据3-4以共同证明金茂公司为（2019）京方圆内经证字第23847号《公证书》支付了公证费22500元；5、公证员公证的差旅费发票共7页，以证明金茂公司为（2019）京方圆内经证字第23847号《公证书》除支付公证费外还支付了公证员的差旅费5110元；6、诉讼保全责任险保单、保险合同及发票，以证明金茂公司为财产保全支付了3750.01元；7、委托代理合同及律师费发票，以证明金茂公司为本案支付律师费11万元，证据3-7以共同证明金茂公司为维护自身合法权益所支出的费用；8、（2016）京0108民初27656号民事判决书，以证明同类案件、类似情节，在2016年时判决的赔偿金额为240万元。

腾讯公司对证据1-2的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据3-7的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可，认为无相关的支付凭证予以佐证，无法证明金茂公司是否因本案实际支出了相关费用；对证据8的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。金德利公司对证据1-2形式真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为仅凭合同无法证明是否已实际履行，且该证据仅是一份合同，无法证明所有楼盘均为同一标准，此外，协议签订的主体也并非金茂公司；对证据3-7形式真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为金德利公司不构成侵权，金茂公司支出的该等费用应自行承担；对证据8的形式真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为应当根据个案具体情况分析，他案判决对本案不具有参考意义。

四、涉案楼盘的相关情况及金德利公司的其他举证情况

金德利公司在2012年12月18日乌鲁木齐市国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中取得涉案楼盘的土地使用权，并于2012年12月31日与乌鲁木齐市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。乌鲁木齐市发展和改革委员会颁发的备案编码为13031507010126的《乌鲁木齐市投资项目登记备案证》显示，金德利公司建设的涉案金茂城市花园项目计划开工时间为2013年8月，计划竣工时间是2016年8月。乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）喀什东路片区管理委员会四平路社区工作委员会于2020年1月15日出具了一份《证明》，内容是证明“金茂城市花园”小区于2017年交付业主入住已超过两年，现该小区名称已为相关公众所熟知，成为当地居民生活以及行政通用地名。经查，涉案“金茂城市花园”于2014年11月11日被新疆双十一首届房展组委会评为最佳楼盘奖；于2015年1月被搜狐焦点房产网评为2014乌鲁木齐网络人气楼盘；于2015年4月被2015中国新疆（春季）房展组委会评为最有价值楼盘。

2013年8月2日，金德利公司召开了股东会，新疆金茂企业集团有限公司作为金德利公司的股东参加了该次会议，该次股东会决议事项为将所持有的金德利公司的股份转让给三名自然人，新疆金茂企业集团有限公司于当日完成了股权交割。经查，新疆金茂企业集团有限公司及其关联公司在新疆维吾尔自治区开发建设了多个房地产项目，并获得了多项荣誉。据东方财富网的报道，金茂丝路万田坊风情街建设项目、丝绸之路国家冰雪运动基地项目在新疆维吾尔自治区网站公布的2020年自治区重点建设名单中；据搜狐焦点中“焦点乌鲁木齐站”的报道，新疆金茂丝路乐园股份有限公司与中国建设银行股份有限公司新疆区分行营业部举办了战略合作框架协议签约仪式；据凤凰网房产频道报道，新疆金茂企业集团有限公司获得“金尊奖•2019中国好公司十大匠心品牌”荣誉称号；据搜狐网报道，新疆金茂企业集团有限公司在2018年中国房地产业综合实力100强排行榜排名第69位；据搜狐焦点中“焦点乌鲁木齐站”的报道，金茂集团斥资100亿打造中华丝路主题乐园小镇；据乌鲁木齐晚报报道，新疆金茂实业有限公司开发的金茂·新天地荣获“ＣＨＩＮＡＦ2012新疆名盘”称号。

金德利公司还提交了以下证据：1、金茂公司官方网站截图，以证明金茂公司及其关联公司开发的项目集中在东部沿海及中部地区，在西北地区没有开发项目，且金茂公司及其关联公司开发的楼盘均有明确的系列名称；2、商品房预售合同；3、涉案楼盘宣传资料；4、涉案楼盘项目简介；证据2-4以共同证明相关消费者在签订商品房预售合同时已明确得知小区名称并非唯一确定的，不会因楼盘名称，至少不以楼盘名称作为购房的前提。金茂公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为金茂公司及其关联公司投资开发的楼盘遍布全国，不能因为仅在个别地方没有开发楼盘就认为金茂公司的商标不具有知名度；对证据2-4的真实性、合法性及关联性认可，证明目的不认可，认为仅凭预售合同无法证明消费者在购买商品房时的心理和认知状况，更无法体现消费者在购买商品房时的各项决定性因素，该证据恰好证明金德利公司在宣传过程中使用了金茂公司的金茂商标，侵犯了金茂公司的合法权益。腾讯公司对证据1-4的真实性、合法性予以认可。

以上事实，有第1507872号、第1499793号、第4886500号、第4886519号商标注册证及相关证明、准予变更（备案）登记通知书、《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2010]第144号）、（2019）京长安内经字第45931-45933、45948-45950号《公证书》、新闻报道截屏、金茂府系列品牌房地产项目统计列表及现场照片、（2019）粤广广州第207788、207956、207975、2008008号《公证书》、（2019）沪东证经字第15270、15072号《公证书》、（2019）京方圆内经证字第23847号《公证书》、（2019）京长安内经证字第12744、13393号《公证书》、股东会决议、股权交割证明、挂牌成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、网页报道截图、《乌鲁木齐市投资项目登记备案证》、《证明》、奖牌等证据及庭审笔录等在案佐证，足以认定。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据金茂公司提交的《商标注册证》等相关证据可以认定，金茂公司经受让或注册取得了第1499793号“金茂JINMAO”商标、第1507872号“金茂JINMAO”商标、第4886519号“金茂”商标、第4886500号“金茂”商标的商标专用权，上述商标尚在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人均不得侵犯。

金德利公司将涉案项目命名为“金茂城市花园”，并在涉案项目的售房部招牌、大堂前台、小区大门、单元楼楼层标识等处以及其管理的名为“金茂城市花园”的微信公众号中使用了“金茂城市花园”标识，其中“金茂”字样的使用起到了区分识别该房地产项目的作用，属于商标性使用。金茂公司涉案注册商标核定使用的服务包括第36类的不动产代理、不动产管理项目或不动产销售，第37类的建筑信息、建筑等，而金德利公司开发、建设涉案项目主要从事房地产开发、销售服务，服务的内容、对象等与金茂公司涉案注册商标核定使用的服务类别相同或近似。金茂公司及其关联公司开发、销售并通过互联网等媒介推广以“金茂”商标命名的系列住宅和酒店，使涉案商标在全国范围内建立了较高的知名度和影响力，即使注意程度较高的相关受众，仍不足以排除金茂公司、金德利公司属同一服务来源或存在许可使用、关联企业的关系的可能性，故金德利公司对与金茂公司商标近似标识的使用构成来源辨认上的混淆。因此，金德利公司在与金茂公司商标相同或近似的服务中使用与金茂公司注册商标近似的标识，足以构成公众的混淆与误认，其行为侵犯了金茂公司的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。金德利公司关于其行为侵犯金茂公司注册商标专用权的辩称意见，一审法院不予采信。

关于停止侵权的方式，一审法院认为，金德利公司应当停止在涉案项目的名称中使用“金茂”字样，并不得在销售涉案项目的过程中使用与金茂公司注册商标相似的标识，故对金茂公司要求金德利公司立即停止在其“金茂城市花园”地产项目中使用“金茂”文字的相关诉讼请求，一审法院予以支持。金茂公司提交的证据不足以证明安居客、房一网、凤凰网上关于涉案项目的信息系由金德利公司发布，故对金茂公司要求金德利公司立即停止在安居客、房一网、凤凰网上对其侵权行为进行宣传，并清除前述网络平台中与其侵权行为有关的全部内容的诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中，金茂公司已经确认在微信应用程序中已经无法搜索到名为“金茂城市花园”的微信公众号，故对金茂公司要求金德利公司立即停止在“金茂城市花园”微信公众平台上对其侵权行为进行宣传并清除与其侵权行为有关的全部内容的诉讼请求，一审法院不再予以支持。

关于经济损失的赔偿数额，因金茂公司未提交证据证明金德利公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、侵权行为发生地为乌鲁木齐市等因素，酌定为50万元。关于金茂公司要求金德利公司赔偿其支出的律师调查取证费2万元、律师费9万元、公证费15010元的诉讼请求，一审法院认为金茂公司主张的合理维权费用过高，一审法院不予全额支持，根据本案全案案情以及复杂程度，酌定金德利公司应当赔偿金茂公司维权合理开支5万元。

关于金茂公司要求消除影响的诉讼请求，一审法院认为，由于金茂公司并未举证证明金德利公司的侵权行为对其商誉造成了实质上的负面影响，且通过经济赔偿已经足以弥补金茂公司的损失，故对金茂公司要求金德利公司消除影响的相关诉讼请求，一审法院不予支持。

鉴于金茂公司确认在微信应用程序中已经无法搜索到名为“金茂城市花园”的微信公众号，故对于金茂公司要求腾讯公司立即停止对乌鲁木齐“金茂城市花园”地产项目的侵权行为进行宣传，并清除其名下微信公众平台与乌鲁木齐“金茂城市花园”地产项目相关的全部网页内容中全部“金茂”文字的诉讼请求，一审法院不再予以支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、新疆金德利房地产开发有限公司立即停止侵犯上海金茂投资管理集团有限公司第1499793号、第1507872号、第4886500号、第4886519号注册商标专用权的行为；二、新疆金德利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海金茂投资管理集团有限公司经济损失50万元；三、新疆金德利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海金茂投资管理集团有限公司维权的合理开支5万元；四、驳回上海金茂投资管理集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费31800.08元，由上海金茂投资管理集团有限公司负担15800.08元，新疆金德利房地产开发有限公司负担16000元；保全费5000元，由新疆金德利房地产开发有限公司负担。

本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，第1499793号“金茂JINMAO”注册商标，核准服务类别为第37类，该商标注册期限至2020年12月27日止，经续展，该商标的有效期至2030年12月27日。申请人为上海金茂投资管理集团有限公司。

2001年1月14日，第1507872号“金茂JINMAO”注册商标，核准服务类别为第36类，该商标注册期限至2021年1月13日止，经续展，该商标的有效期至2031年1月13日。申请人为上海金茂投资管理集团有限公司。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据金德利公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点应为：1.金德利公司使用“金茂”、“金茂城市花园”是否构成商标侵权以及金德利公司主张的抗辩是否成立的问题。2.如金德利公司构成侵权，其应如何承担民事责任；3.一审判决的赔偿金额是否合理。

关于金德利公司使用“金茂”、“金茂城市花园”是否构成商标侵权的问题。首先，金德利公司将涉案项目命名为“金茂城市花园”，并在涉案项目的售房部招牌、大堂前台、小区大门、单元楼楼层标识等处以及其管理的名为“金茂城市花园”的微信公众号中使用了“金茂城市花园”标识，其中“金茂”字样的使用起到了区分识别该房地产项目的作用，属于商标性使用。其次，金茂公司权利商标标识分别为“金茂”“金茂JINMAO”，其中，“金茂JINMAO”中的“JINMAO”是汉字“金茂”的对应拼音，而金德利公司使用的涉嫌侵权标识中具有显著辨识度并承担呼叫功能的主要识别部分同样是“金茂城市花园”文字。与金茂公司的权利商标构成相同或相似。再次，金德利公司在与涉案商标相同或近似的房地产服务中使用了与其近似的标识，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或认为涉案房地产项目与金茂公司有着某种联系，造成一定的混淆。虽然金茂公司尚未在金德利公司所在地区开发房地产项目，对此本院认为，混淆的判断标准强调的是混淆可能性，无须证明实际混淆。混淆可能性既包括来源的混淆，也包括关联关系的混淆。注册商标的识别性和知名度越强，相关公众越容易认为被诉侵权标识的商品或服务来源于商标注册。金茂公司及其关联公司开发、销售并通过互联网等媒介推广以“金茂”商标命名的系列住宅和酒店，使涉案商标在全国范围内建立了较高的知名度和影响力。在涉案商标与金茂公司建立了稳定联系的情况下，金德利公司开发、销售的房地产以“金茂城市花园”命名，与金茂公司及其关联公司开发的包含“金茂”名称的商业住宅项目，容易导致相关公众对“金茂城市花园”房地产项目来源或金德利公司获得许可与金茂公司存在关联关系的混淆或误认，其行为侵犯了金茂公司涉案注册商标的专用权。

关于金德利公司主张的抗辩是否成立的问题。首先，金德利公司主张经有关部门批准将其开发的房地产项目命名为“金茂城市花园”，房地产项目名称得到政府部门的批复与其使用该名称是否侵害他人商标权无关，并非金德利公司可主张其不构成商标侵权的法定事由。第二，金德利公司主张使用“金茂城市花园”作为楼盘名称系基于前控股股东的授意，具备合理的前提，主观上没有傍名牌的恶意，且金茂城市花园项目在2013年8月之前就已经立项。本院认为，而金茂公司的涉案商标分别于2000年1月7日、2005年9月9日申请注册。2010年商标局认定“金茂”商标为第36类不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。以上时间均早于涉案房地产项目立项时间以及金德利公司取得该项目时间,金德利公司不存在在先权利或商标的在先使用。综上,对于金德利公司关于其不构成商标侵权的理由均不能成立,本院不予支持。一审判决认定金德利公司侵犯了金茂公司的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任，本院予以确认。

关于金德利公司应如何承担民事责任的问题。根据民法关于善意保护之原则，在商标权等知识产权与物权等其他财产权发生冲突时，应以其他财产权是否善意作为权利界限和是否容忍的标准，同时应兼顾公共利益之保护。本案中，金德利公司提交的《乌鲁木齐市投资项目登记备案证》以及《社区出具的证明》证明涉案项目已于2016年竣工，早已销售完毕、交付使用并办理房产证件，居民早已入住。鉴于金得利公司侵害金茂公司商标权的行为，包括在房产项目以及在互联网媒体介绍涉案地产项目的介绍信息足以证明金德利公司的侵权行为造成金茂公司的商誉在当地市场和相关公众中受到一定影响,涉案房产项目早已成为当地生活的一部分，且并无证据证明入住居民购买该房产时知晓该项目名称侵犯金茂公司商标权，如果判令停止使用该项目名称会导致商标权人与公共利益及小区业主权益的失衡。本院考虑到上述情况，对于目前在涉案房地产项目现场使用相关标识的现状予以维持。

关于一审判决的赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确认；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿金额，并无不妥。

综上，上诉人新疆金德利房地产开发有限公司上诉理由及请求部分成立,本院予以采纳。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：、

一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22105号民事判决第二、三项；

二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22105号民事判决第四项；

三、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22105号民事判决第一项为：新疆金德利房地产开发有限公司在其尚未出售的和将来拟开发的房地产项目上不得使用相关“金茂”文字作为其房地产项目名称；

四、驳回被上诉人上海金茂投资管理集团有限公司的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费9300元，由上诉人新疆金德利房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋筱熙

审判员　　骆丽莉

审判员　　叶　艳

二〇二一年八月十九日

书记员　　李闵劼