广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤03民终7005号
上诉人（一审被告）：谭林，男，汉族，1992年9月10日出生，身份证住址湖北省石首市。
上诉人（一审被告）：广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司，住所地广州市天河区珠吉街英君路1号A栋3069（仅限办公），统一社会信用代码91440111MA59D5MF1X。
法定代表人：徐和秀，总经理。
上诉人（一审被告）：广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司，住所地广州市荔湾区下九路116号三楼，统一社会信用代码91440101MA5C48DR4C。
法定代表人：彭承芝，总经理。
被上诉人（一审被告）：黄燕燕，女，汉族，1988年5月9日出生，住址江西省分宜县。
被上诉人（一审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区真南路822弄129支弄1号楼309室，统一社会信用代码9131000057916891XK。
法定代表人：楼更深，执行董事。
上诉人谭林、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司（以下简称鑫谷维公司）、广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（以下简称垚燚一点点公司）因与被上诉人黄燕燕、生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初7183号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人谭林、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初7183号民事判决书第一项判决；二、依法改判：驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人鑫谷维公司与垚燚公司之间是招商代理的关系，对外应由垚燚公司承担侵权责任。根据上诉人与垚燚公司之间的《合作协议》，上诉人为垚燚公司提供招商服务，属于代理的法律关系。上诉人以垚燚公司的名义对外进行招商代理活动，协助代收加盟费（该部分款项在扣除招商服务费后已支付至垚燚公司）系履行合同义务的行为，也是代表垚燚公司的行为，该行为的责任方应为垚燚公司。并且上诉人与垚燚公司之间的协议属于双方之间的内部约定，该协议不发生对外的法律效力，因此，侵权行为的主体应为垚燚公司。一审法院判决代理方鑫谷维公司对侵权行为共同承担责任的请求没有任何的法律依据，应当予以驳回。二、一审黄燕燕系经垚燚公司的授权使用侵权商标标识，该授权行为与上诉人无关，上诉人没有实施侵权行为，不应承担责任。1、上诉人不享有商标权利。根据一审判决，本案中的侵权行为是黄燕燕在招牌、用具及包装物上使用了侵犯了被上诉人的注册商标专用权的标识。因“垚燚一点点”商标的权利人为垚燚公司，一审黄燕燕也是经其授权后使用该商标，上诉人作为招商代理方，并不享有该商标的权利，无权对黄燕燕进行授权使用和管理，上诉人在本案中没有实施任何侵权的行为，不应承担责任。2、一审法院以上诉人谭林“收取”了加盟费为由，判决上诉人承担共同赔偿责任，没有任何依据。首先，上诉人代收加盟费后，扣除了招商服务费后向垚燚公司支付了该笔加盟费，一审法院事实认定错误。其次，上诉人依据协议以垚燚公司名义对外招商，有权先行代收款项，但代收款的行为最终归于垚燚公司。无论上诉人与垚燚公司之间是否已经对款项进行结算，均不影响垚燚公司作为责任方对外承担责任，至于上诉人与垚燚公司之间的约定均属于内部的协议，不发生对外效力，更何况该笔款项垚燚公司已经收取。第三，收取款项的行为，并不导致本案侵权行为的必然发生，与本案侵权行为没有因果关系。本案侵权本质上是因为未规范使用第23103544号注册商标（即：垚燚一点点）。一审两被告在经营过程中完全可以规范使用注册商标，而不至于侵犯被上诉人的合法权益，可见，是否收取款项并不直接导致侵权行为的发生的因素，是否授权、使用了侵权标识，才是判断侵权的决定因素。三、上诉人谭林作为公司员工，为工作便利提供自己的账户代收款项，系职务行为，其个人不应承担责任，一审法院法律适用错误。上诉人谭林作为鑫谷维公司的财务人员，为工作便利，提供个人账号代公司收款后交回公司，款项最终并非由其个人收取，该行为并无不妥。且根据法律规定，谭林的行为属于职务行为，其法律后果应由公司承担，个人不承担责任。被上诉人仅以收款账号系谭林个人即推定谭林个人共同实施了本案的侵权行为，依据明显不足。而一审法院，在没有任何法律依据的情况下，直接判令员工与公司共同承担责任，无法令人信服。综上，上诉人鑫谷维公司与垚燚公司之间系代理的法律关系，相关法律责任对外应由垚燚公司承担；上诉人没有实施任何的侵权行为，不应承担责任；上诉人谭林的行为系职务行为，个人不承担责任。一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。
上诉人广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司提交补充上诉意见：一、关于本案的加盟合同的双方主体。本案加盟合同的双方系垚燚公司和黄燕燕。垚燚公司称黄燕燕非其加盟商，否认其加盟关系，但根据本案的证据，垚燚公司早已收取加盟合同和加盟费。垚燚公司为了逃避责任，企图否认加盟关系，并将所有的风险转移给招商代理方鑫谷维公司上，情节恶劣。垚燚公司一方面收取了合同和加盟费，一方面又否认加盟关系，强行撇除关系，违背事实和法律。二、关于鑫谷维公司与垚燚公司的关系。从垚燚公司提供的证据《合作协议书》可以看出，垚燚公司是承认鑫谷维公司是其招商代理方的，也就是鑫谷维公司有权以垚燚公司的名义对外招商、签订合同，再将合同交给垚燚公司备案、扣除加盟分成后将加盟费交给垚燚公司。该招商代理合同系内部协议，不能成为垚燚公司免责的理由，也不成为鑫谷维公司承担连带责任的理由。三、本案侵权责任的承担主体。1、值得注意的是，一审法院并未阐明鑫谷维公司需要承担责任的理由，而是仅仅通过谭林作为公司员工代收加盟费就直接作出鑫谷维公司和谭林需要承担连带责任的判决，没有任何的法律依据！2、代收加盟费用的行为不是成立连带侵权责任的依据。根据合同相对性，收取加盟费的主体是垚燚公司。加盟合同的双方是垚燚公司和黄燕燕，一审庭审中，黄燕燕确认加盟的合同相对方是垚燚公司，并不知道鑫谷维公司的存在，鑫谷维公司也有权以垚燚公司名义代收加盟费，若垚燚公司最终没有收到款项，可依据招商代理合同向鑫谷维公司主张，因此在本案中，无论垚燚公司还是鑫谷维公司收到加盟费用，收取加盟费用的主体为垚燚公司。本案的案由是侵权纠纷，不是合同纠纷。先不谈鑫谷维公司经授权代收款并早已与垚燚公司结清本案加盟费用。即使在合同纠纷中，也不会因为是收款人就轻易突破合同相对性而承担连带责任，而本案的被上诉人是被侵权人，主张的是侵权责任，就更不能以合同纠纷的认定方法来确定侵权主体。因此，一审法院以合同纠纷的思维来审理侵权纠纷实属不当。3、收款行为与侵害后果没有因果关系。鑫谷维公司代收款项的行为，并不必然导致本案侵权行为的发生，是否授权、不规范使用商标，才是判断是否承担责任的关键。合法招商的行为本身并不侵权，收取加盟费的行为也不侵权，本案的侵权行为，是因为未规范使用注册商标导致发生相似，换句话说，如果规范使用了“垚燚一点点”商标，就不存在侵权行为。由此可见，收款行为与侵权行为，是两个没有必然内在联系的行为，不能从实施了收款行为就推定上诉人必定实施了本案的侵权行为。因此本案中的加盟费是否收取、由谁代收、最终由谁收取与本案损害后果没有因果关系。四、本案判决的赔偿数额不合理。即使本案存在侵权责任，本案侵权情节轻微，根据黄燕燕的陈述，黄燕燕营业期间为2019年3月份-9月份，时间不长，并且在此期间一直处于亏损状态。同时，其收入也来自于“垚燚一点点”品牌的经营，与被上诉人无关。因此，被上诉人的经济损失和合理开支的数额明显过高。综上所述，鑫谷维公司作为招商代理方已经向垚燚公司支付本案加盟费。鑫谷维公司不是本案侵权责任的承担主体，其代收款行为与侵权行为没有因果关系。一审法院判决的赔偿数额过高。
上诉人广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审判决所有判项，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：黄燕燕并非上诉人的加盟店不构成共同经营，也无任何商标权的共同意思联络，请求人民法院依法驳回生根公司要求上诉人承担侵权责任的主张，具体事实与理由如下：一、黄燕燕、并非上诉人的加盟店，不构成共同经营和连带责任（1）黄燕燕于2019年1月14日所签订的品牌服务协议书，和上诉人没有关系，上诉人地址为：广州市天河区，而黄建平所签品牌协议书地址为：广州白云区，上述地址不一致。（2）黄燕燕签订的，《品牌协议书》和《品牌经营授权书》上的“合同专用章”为假章。并非来自上诉人，上诉人也列举大量过往与加盟店签订的品牌服务协议书，上诉人使用的是“合同章”，能证明黄燕燕、并非上诉人的加盟店。很显然该份协议书可能是相关违法犯罪人员虚刻公章，捏造虚假公司进行诈骗而产生的。（3）黄燕燕出示的《垚燚1點點》商标注册证第23103544号是伪造的，《垚燚1點點》商标的原始商标权人是丁兆良，上诉人是通过商标局核准转让的方式受让该商标。虽然该商标已核准转让到上诉人的名下，但是商标证上的注册人还是会记录最原始的注册人名义，即《垚燚1點點》商标的注册人名义只会是丁兆良而不会更改为上诉人的名称，商标局核准转让后也只会下发商标转让证明，证明上诉人是新的商标权人。因此，黄燕燕提供的所谓商标证的注册人名义是上诉人，显然该商标证是假冒的，不具备真实性与合法性。（4）上诉人从为黄燕燕提供过任何原材料和品牌服务，上诉人提供给客户的原材料清单和黄燕燕的清单不一样，不能证明黄燕燕是上诉人的加盟商，不成在共同经营和侵权。二、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司严重违法违规（1）广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司原经营地址为：广州市白云区，法定代表人谭林，实际股东：刘大志、魏铭。上诉人于2018年8月3日与该公司签订合作协议，期间广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司，不按上诉人要求，诱导加盟商加盟，出现严重违法违规问题，于是上诉人又分别于2019年3月30日和2019年5月16日签订补充协议，然而该公司违法违规问题仍未改正，上诉人于2019年8月3日提前解除合作协议，并将有关情况报警，同时提请人民法院判决。（2）上诉人与鑫谷维公司的合作协议和补充协议可知，我方多次明确要求鑫谷维公司需要规范使用《垚燚1點點》注册商标，必须按正规合法的标识使用，包括办公室区域“乙方合理合法、规范使用《垚燚1點點》品牌商标，如若不规范使用，一切法律责任由乙方负责。”生根公司提供证据7、8、10，充分说明黄燕燕、鑫谷维公司、谭林严重不合理合法，不规范使用《垚燚1點點》商标，因此，一切法律责任由黄燕燕、鑫谷维公司、谭林负责。其所招的加盟商由其管理，与上诉人无关。因此可以证明上诉人与本案无关，如果黄燕燕和鑫谷维公司有过合作关系，只能进一步说明，是鑫谷维公司私下与黄燕燕、建立加盟关系，与上诉人无关，上诉人根本毫不知情，如果上诉人知情，根本不会用虚假的商标证,和假的公章。三、被上诉人存在恶意诉讼和滥用诉权的嫌疑（1）被上诉人只凭黄燕燕店铺内出现上诉人的名称来断定上诉人与黄燕燕共同经营和连带责任是不成立的（2）实际经营者是黄燕燕，他个人的侵权行为，上诉人从未参与其中，和上诉人无关（3）上诉人在此过程中并没有获利，事实说明上诉人在本案中也是受害者。四、上诉人认为一审法院所谓的判决上诉人赔偿100000元，缺乏事实与法律的依据，被上诉人在“燕燕垚燚饮品店”的经营场所发现其侵权行为，其实际经营者是黄燕燕，上诉人从未参与其中，在此过程中并没有获利，他个人的侵权行为，不能判定垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林在黄燕燕经营场地的共同侵权行为，即使上诉人存在侵权行为，也该对上诉人个人起诉，和本案没关系。综上所述，一审法院认定事实严重错误，上诉人在本案中不构成商标侵权。并且一审法院所谓的判决上诉人赔偿100000元，赔偿过高，缺乏事实与法律的依据。恳请二审法院依法驳回被上诉人所有诉讼请求，改判上诉人不构成侵权，不需要承担赔偿责任。
被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司辩称：一、本案系侵害商标权纠纷案，本案的侵权主体系实施了侵犯注册商标专用权的行为的主体，而垚燚公司与鑫谷维公司均共同作为“垚燚1點點”品牌的招商方在招商宣传环节以及涉案店铺的管理经营中使用了被控侵权标识，均为本案的侵权主体，应当承担侵权赔偿责任。二、答辩人认为一审判赔的经济损失过低，但答辩人为了节约司法资源，对此不再上诉，一审判赔数额应当予以维持。三、垚燚公司上诉状中关于“一、黄燕燕并非上诉人的加盟店”的答辩内容不应获二审采信。涉案店铺系垚燚公司的加盟店铺，垚燚公司在上诉中无非就是利用其在合作之初向鑫谷维公司提供的具备瑕疵的招商材料作为其反驳要点，其所称的招商文件中的瑕疵均不可否认其委托鑫谷维公司以其名义代为招商并收取涉案店铺加盟费的相关事实，应当与鑫谷维共同承担侵权赔偿责任。四、鑫谷维公司及谭林共同在上诉状中关于“谭林系鑫谷维公司的员工，为工作便利提供自己账户代收款项，系职务行为，谭林不应承担责任”的答辩内容不能获二审采信。谭林以个人账户收取了涉案店铺的加盟费的行为不属于职务行为，谭林不仅以个人账户收取加盟费且主要代表鑫谷维公司具体负责“垚燚1點點”项目的招商项目，系共同实施被控侵权行为的主体之一。综上，请求贵院依法驳回三被答辩人的上诉请求。
垚燚一点点公司辩称，一、黄燕燕并非答辩人的加盟店不构成共同经营和连带责任，实际侵权者为黄燕燕本人，原审法院认定错误，和答辩人没有关系。二、本案的案由是侵权纠纷，在本案中实际侵权为黄燕燕，答辩人从未参与其中，“一点点公司”只凭黄燕燕店铺内出现答辩人的名称来断定答辩人与黄燕燕共同经营和连带责任是不成立的，没有法律依据。综上所述，黄燕燕并非答辩人的加盟店不构成共同经营，恳请贵院改判答辩人不构成侵权，不需要承担赔偿责任
生根公司向一审法院起诉请求：1、判令黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林连带赔偿生根公司因其共同在黄燕燕经营的深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店的经营场所侵犯生根公司“”注册商标专用权行为而给生根公司造成的经济损失56万元；（赔偿数额以每月经营获利人民币8万元的标准，自深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店设立之日即2019年3月6日起计至其停止侵权之日即2019年10月12日，计为7个月）；2、判令黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林连带赔偿生根公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支人民币4万元；3、决定由黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林承担本案诉讼费。生根公司当庭明确其请求保护的注册商标号分别为7862330号、7862033号、19241271号、19241272号。
一审法院认定事实：
一、涉案注册商标及使用情况。
生根公司在本案中请求保护的注册商标为（第35类的第7862033号、第43类的第7862330号、）、（第35类的第19241272号、第43类第19241271号、）。上述注册商标的权利人均为楼更深，注册商标均处有效期限，注册商标详情见下表：
商标号
商标
注册时间
有效期至
类别
核定商品服务项目
注册人
7862033
⺃
二〇一二年九月十四日
二〇二二年九月十三日
35
广告、户外广告、特许经营的商业管理、
楼更深
7862330
⺄
2012年9月14日
2022年9月13日
43
餐厅、茶馆、流动饮食供应等
楼更深
19241271
⺅
2017年4月14日
2027年4月13日
43
餐厅、茶馆、流动饮食供应等
楼更深
19241272
⺆
2017年4月14日
2027年4月13日
35
广告、户外广告、特许经营的商业管理、
楼更深
上述商标注册人楼更深与生根公司分别于2017年11月30日、2018年7月6日签订《商标授权许可及维权授权书》，以普通许可使用的方式将上述注册商标授权给生根公司使用，同意生根公司以其自身名义对侵害上述注册商标的行为进行维权，且维权所得的权益归于生根公司。许可使用期限自授权书签订之日起至楼更深不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止，许可使用区域区域为中华人民共和国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。
二、黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林被诉侵权的事实。
（2019）深罗证字第7841号公证书记载：申请人楼更深的委托代理人宫某于2019年3月11日向广东省深圳市罗湖公证处申请保全证据公证。公证人员与宫某于2019年3月11日下午来到深圳市罗湖区宝岗路98号一楼的名称为“一点点”店铺，宫某以普通消费者的身份向该店铺消费2次，购买饮品各2杯（共4杯），并当场取得客单2张，宣传单1张，分别使用其手机支付宝和微信的支付功能进行付款，并将付款记录截屏保存。生根公司委托代理人将现场购得的物品交给公证人员，公证人员进行封装后交由申请人委托代理人保存。生根公司当庭提交封存物，封存物内有4个塑料杯、4根吸管、2个塑料袋。
2019年3月14日，生根公司向深圳市市场监督管理局罗湖分局提交维权请求，请求责令深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店停止侵权行为。同年3月18日，深圳市市场监督管理局罗湖分局向深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店发出询问通知书。
生根公司于2019年3月7日自行在涉案店铺进行了拍摄，于2019年6月19日及10月17日通过可信时间戳认证的方式分别对涉案店铺现场及涉案店铺在大众点评网上的网页宣传页面及评价页面进行了取证。
生根公司主张上述证据显示涉案店铺在茶饮店的招牌中、茶饮服务的用具及包装物、宣传单中使用了与生根公司请求保护的第7862330号、第19241271号注册商标相同或近似的标识。涉案店铺的上述行为系在垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林的共同许可下实施，且谭林收取了许可费用，故上述侵权行为是与垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林共同实施。此外，垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林以特许经营合同的方式，共同使用了与生根公司第7862033号、第19241272号注册商标相同或近似的标识。黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林的上述行为均构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。
三、黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林与本案的关系及相关抗辩意见。
第23103544号
注册商标的注册人为丁兆良，核定使用类别为第43类，包括餐厅、茶馆、流动饮食供应等，注册日期2018年3月21日有效期至2028年3月20日。2019年1月20日，上述商标转让给垚燚一点点公司。
2018年8月31日，垚燚一点点公司（甲方）与鑫谷维公司（乙方）签订《合作协议书》，约定以“垚燚1點點”品牌饮品加盟项目作为双方合作的首期项目合作，品牌商标注册号23103544。甲方把品牌授权给乙方，用以乙方独家为甲方进行全国范围（除广州区域）招商使用，乙方针对该品牌进行招商团队组建与后端运营，乙方每成交“垚燚1點點”项目99800元店型一单需支付30000元给甲方。项目合作签署后，甲方需提供乙方“垚燚1點點”项目的正规品牌项目授权证书一份，甲方需配合乙方“垚燚1點點”项目考察客户看店需求以及此项目合作客户实体店培训工作。授权期限为2018年9月1日至2019年8月31日止。协议书还就双方招商款项、原材料利润的分利模式进行了约定。
2019年1月14日，黄建平（乙方，系黄燕燕之兄）与“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”（甲方）签订《品牌服务协议书》，约定甲方为乙方提供开设餐饮业务指导及技术服务的相关事宜，乙方在广东省深圳市罗湖区进行餐饮项目，开业指导及技术服务的费用为人民币99800元，于协议签订之当日一次性支付完毕。乙方需按甲方要求采购配送指定物料，甲方有提供物料配送、技术带店指导等服务。甲方为垚燚一点点商标的合法使用权人，未经甲方许可任何人不得非法使用，乙方接受甲方开业指导及技术服务后根据自身需要自由选择在甲方授权期限内无偿使用。乙方必须严格按照甲方提供的装修效果图进行装修，门头必须安装甲方品牌名称及品牌热线。合同有效期贰年。黄燕燕提交的微信交易记录显示，尾号分别为9208、8399、7298、0234的转账单号分别于2019年1月14日、1月20日、2月17日、2月19日转款人民币40000元、20000元、20000元、19800元（共计人民币99800元）。生根公司向本院申请查询上述四笔转款的收款方。经本院查询，财付通支付科技有限公司向本院出具复函，上述4个交易单号的接收方的微信实名认证信息显示为谭林。
2019年3月30日，垚燚一点点公司（甲方）与鑫谷维公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方授权乙方用“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”名义招商，相应的纠纷、法律责任及赔偿参照乙方所招加盟商管理权归乙方所有，乙方与乙方加盟商的一切债权债务纠纷由乙方负责执行。2019年5月16日，垚燚一点点公司（甲方）与鑫谷维公司（乙方）签订《补充协议》，约定乙方不以“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”名义招商，乙方以乙方公司名义招商，乙方如之前有用“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”和加盟商所签合同，乙方应通知到之前加盟商，并改回用乙方公司名义来重新签署。乙方所招加盟商管理权归乙方所有，乙方与乙方所招加盟商产生的一切债权债务纠纷等由乙方负责，与甲方无关。
黄燕燕辩解与其签订协议书的相对方系垚燚一点点公司，其在被诉前并不知晓鑫谷维公司。垚燚一点点公司辩解黄燕燕提交的《品牌服务协议书》上的公司印章系伪造的印章，并当庭申请进行公章鉴定。鑫谷维公司确认其根据与垚燚一点点公司的协议以垚燚一点点公司的名义与黄建平签订了协议书，但并未将该情况告知过黄燕燕，协议书及收款收据上加盖的公章均系垚燚一点点公司向鑫谷维公司提供。谭林系鑫谷维公司的法定代表人。鑫谷维公司辩解谭林收取的款项系代鑫谷维公司所收取，但未提交证据证明谭林收取的款项已转交鑫谷维公司。
四、其他
1、深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店系个体工商户，于2019年3月6日成立，经营者系黄燕燕，于同年10月12日办理注销登记手续。
2、2019年7月9号，国家知识产权局作出商评字【2019】第154241号裁定书，裁定第23103544号商标予以宣告无效。垚燚一点点公司不服上述裁定，向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院作出（2019）京73行初10537号判决，垚燚一点点公司不服上述判决，于2020年4月向北京市高级人民法院提起上诉。
3、生根公司向本院提交金额为人民币3000元的公证费、金额为人民币32000元的律师费发票各一张。生根公司提交经其授权经营的四家店铺出具的销售数据，数据显示四家店铺的的平均单月毛利润约为人民币11万至26万，生根公司据此主张黄燕燕经营的店铺平均单月毛利润约为人民币8万元，黄燕燕经营店铺时间约为7个月，因此的侵权赔偿数额应为人民币56万元。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。生根公司系第7862330号、第7862033号、第19241271号、第19241272号注册商标的商标授权许可使用人，并被授权以自身的名义对侵害上述注册商标的行为进行维权，据此，生根公司系本案适格主体。他人未经许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案争议的焦点在于黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林的行为是否构成侵权，如构成侵权，应如何承担民事责任。本案中，证据显示涉案店铺在招牌、用具及包装物中使用了
标识，在宣传单中使用了
标识。首先，上述标识的使用已经起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。其次，上述标识分别与生根公司请求保护注册商标相比，即使涉案店铺在使用时存在添加了岛型图案及文字“垚燚”的情形，但其核心及突出使用部分仍为
。同时，涉案店铺的该种使用方式与第23103544号商标相比，突出使用了字样，并不属于对第23103544号商标的使用，以相关公众的一般注意力，容易造成混淆，构成近似。第三，涉案店铺提供的服务类别与生根公司请求保护的第7862330号、第19241271号、第7862033号、第19241272号注册商标核定使用的类别相同。据上，涉案店铺在招牌、用具及包装物中使用了标识，在宣传单中使用标识的方式已经侵犯了生根公司对第7862330号、第19241271号、第7862033号、第19241272号注册商标享有的注册商标专用权。黄燕燕、鑫谷维公司、谭林关于涉案店铺中使用的标识系对“垚燚1點點”商标的合法使用、相关商标不构成近似商标、不构成侵权的辩解意见与事实不符，一审法院不予采纳。黄燕燕辩解根据协议的约定涉案店铺的装修、所有物料的配送、标识的使用均由“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”负责，对于涉案店铺使用相关标识并不具有过错，不应承担侵权赔偿责任。本案中，黄燕燕提交了“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”向其提供的《商标注册证》、《品牌经营授权书》、营业执照等复印件，作为一般的经营者，其对“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”相关资质的基本审查义务确实已经完成，其在经营过程中基于对商标注册部门出具的注册商标证的信赖而实施的正当使用商标的行为应当受到保护，但证据显示，涉案店铺实际使用的标识虽然在读音上与第23103544号商标一致，但在字体编排上已经完全脱离了第23103544号商标而形成了新的标识，该标识并非系对第23103544号商标的使用，与生根公司请求保护的注册商标相比，已经构成近似，容易造成公众混淆。虽然黄燕燕辩解根据协议的约定涉案店铺实际使用的标识均由“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”负责，但作为涉案店铺的实际经营者，其仍对经营中实际使用的标识与经其审核能够合法使用的商标是否相符负有基本的审查义务。本案中，由于涉案店铺实际使用标识并非对第23103544号商标的规范使用，难以认定黄燕燕已经就涉案店铺实际使用标识的行为尽到了合理审查义务。涉案店铺仍应就其侵权行为承担侵权责任。涉案店铺深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店已于2019年10月12日注销，该店铺的经营者系黄燕燕，深圳市罗湖区燕燕垚燚饮品店应承担的侵权责任依法应由其经营者即黄燕燕承担。
垚燚一点点公司辩解黄燕燕并非其加盟店铺，其并非与黄燕燕签订协议书的合同相对方，协议书系他人冒用其司公章所签，即使黄燕燕与鑫谷维公司建立了加盟关系，也与垚燚一点点公司无关，垚燚一点点公司无需对此承担连带责任。经审查，鑫谷维公司确认系其以垚燚一点点公司的名义与黄燕燕签订了协议书。鑫谷维公司在签订上述协议书前与垚燚一点点公司就品牌授权给鑫谷维公司为垚燚一点点公司进行全国范围内招商的相关事项进行了约定。据此，无论黄燕燕提交的协议书上“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”的公章是否真实，都不影响鑫谷维公司经授权代表垚燚一点点公司作出意思表示的真实性，鑫谷维公司经授权代表垚燚一点点公司对外招商的行为后果应由垚燚一点点公司承担，垚燚一点点公司关于无需对涉案店铺使用侵权标识的行为承担民事责任的辩解，一审法院不予采纳。谭林收取了黄燕燕支付的加盟费用，鑫谷维公司确认该费用系谭林代其所收取，在谭林未提交证据证明加盟费用已转付给鑫谷维公司的情形下，鑫谷维公司、谭林应就其收取加盟费用的行为与垚燚一点点公司对涉案店铺使用侵权标识的行为共同承担民事责任。至于赔偿金额，虽然生根公司提交了其他授权店铺的销售数据，但并不能据此数据直接计算出因黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林侵权所得的利益或者生根公司因黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林的侵权行为所受到的损失，一审法院综合考虑黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林的经营规模、侵权行为的性质、情节、后果，生根公司注册商标的声誉、生根公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林共同赔偿生根公司经济损失及制止侵权的合理开支共计人民币100000元，黄燕燕在上述赔偿金额人民币20000元的范围内承担连带赔偿责任。生根公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院不予支持。
一审法院判决：依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司、谭林应于本判决生效之日起十日内赔偿生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计人民币100000元。二、黄燕燕对上述债务在人民币20000元的范围内承担连带赔偿责任。三、驳回生根餐饮管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果黄燕燕、垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9800元，由黄燕燕负担人民币1960元,垚燚一点点公司、鑫谷维公司、谭林共同负担人民币7840元。
本院二审审理期间，双方未对本院二审进行书面审理提出异议。一审认定事实属实，本院予以确认。
上诉人鑫谷维公司、谭林提交两份证据：证据一资料交接表，证明上诉人鑫谷维公司已经向垚燚一点点公司备案，垚燚一点点公司否认系其加盟商系虚假陈述；证据二银行流水，证明涉案加盟费用已经支付给垚燚一点点公司。被上诉人生根公司提交书面质证意见：1、认可证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的，该证据清晰显示广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司知悉涉案店铺的加盟事实，即向黄燕燕做出的所谓“许可”是垚燚公司和鑫谷维公司共同实施。2、认可证据2的真实性、合法性、关联性，该证据不仅充分显示了广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司与广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司、谭林之间的合作关系，垚燚公司收取了“垚燚1點點”品牌合作款项（实际上就是加盟费及物料费的分成），也充分显示谭林及冯攀分别是该两公司在涉案侵权时间段的实际控制人，谭林客观上的确未将收取的期权所得（所谓许可费）交鑫谷维公司入账，谭林个人财产与鑫谷维公司财产混同，冯攀的个人财产与垚燚公司财产混同，谭林在本案中应当与鑫谷维公司承担连带赔偿责任。垚燚一点点公司发表书面质证意见：“鑫谷维公司”提供证据一，资料交接表中并没有黄燕燕，所有合同收据中也未见黄燕燕签名，“鑫谷维公司”指认黄燕燕为垚燚一点点公司加盟商，事实不成立，“鑫谷维公司”私自招收加盟商，不和垚燚一点点公司报备，也未向垚燚一点点公司支付黄燕燕的加盟费用，所以黄燕燕并非垚燚一点点公司的加盟店，不存在撇除加盟关系，更不会存在虚假阵述。
本院认为，证据1材料交接表中显示：序号十客户姓名黄建平，(备注：合同、清单），以及签收人冯攀的签名。上诉人鑫谷维公司和谭林主张该交接表证明本案的加盟合同已向上诉人垚燚一点点公司备案。本院认为，上诉人垚燚一点点公司不认可该证据的真实性，且该证据并未加盖垚燚一点点公司公章，故本院不予采纳。
证据2显示谭林在2018年9月22日向冯攀转账人民币三万元（无备注）、2018年10月21日向冯攀转账人民币六万元（备注品牌合作）、2018年11月3日向冯攀转账人民币三万元（备注转品牌方何宗霖）、2018年11月3日向冯攀转账人民币三万元（备注转品牌方武汉胡娟）、2018年11月18日向冯攀转账人民币六万元（无备注）、2018年12月10日向冯攀转账人民币六万元（备注湛江店品牌）、2018年12月16日向冯攀转账人民币三万元（备注深圳店品牌费）、2018年12月31日向冯攀转账人民币三万元（备注湖北汉川品牌费）、2018年12月31日向冯攀转账人民币三万元（备注湖南耒阳品牌费）、2019年1月19日向冯攀转账人民币三万元（备注山东济南）、2019年1月19日向冯攀转账人民币三万元（备注湖北襄阳）。上述转账金额能和垚燚一点点公司与鑫谷维公司签订《合作协议书》中约定的金额相对应，本院予以采纳。2019年1月19日向冯攀转账人民币四万元（备注广东深圳豪华）、2019年3月26日向冯攀转账人民币二十万元（无备注）、2019年5月21日向冯攀转账四十一万元（备注23家费用）、2019年6月14日向冯攀转账164623.72元（无备注）、2019年6月30日向冯攀转账130724.56元。上诉人鑫谷维公司和谭林主张2019年3月26日向冯攀转账的人民币二十万元系本案加盟费。本院认为，该笔转账并无任何备注，无法体现该笔转账系本案加盟费，故本院不予采纳。
另查，上诉人垚燚一点点公司因商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院(2019)京73行初10537号行政判决,向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2020年8月31日作出裁定驳回上诉,维持原判。
上述事实，有转账记录、判决书等在卷佐证。
本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为上诉人谭林、垚燚一点点公司、鑫谷维公司是否构成侵权，如构成侵权，应如何承担民事责任。
鑫谷维公司经授权代表垚燚一点点公司作为涉案店铺的加盟授权许可方，未经生根公司或商标权人许可，一审被告黄燕燕在从事奶茶饮品销售的过程中使用涉案侵权标识，实施了侵犯生根公司涉案第7862330号“”、第19241271号“”商标专用权的行为，构成共同侵权。同时，垚燚一点点公司实施的特许经营管理服务与涉案第7862033号“”、第19241272号“”商标核定使用的范围相同，其在招商加盟的过程中突出使用“1點點”标识，相关公众施以一般注意力，足以对服务的来源产生混淆，或误以为垚燚一点点公司与生根公司之间存在特定联系，亦构成对涉案第7862033号“”、第19241272号“”商标专用权的侵犯，理应承担相应的侵权责任。
关于垚燚一点点公司辩解黄燕燕并非其加盟店铺，其并非与黄燕燕签订协议书的合同相对方，协议书系他人冒用其司公章所签，即使黄燕燕与鑫谷维公司建立了加盟关系，也与垚燚一点点公司无关，垚燚一点点公司无需对此承担连带责任。本院认为，首先，“”系垚燚一点点公司从他人处受让商标；其次，垚燚一点点公司一审所提交的其与鑫谷维公司于2018年8月31日、2019年3月30日、2019年5月16日签订的《合作协议书》以及两份《补充协议》，均表明垚燚一点点公司将“垚燚1點點”品牌授权给鑫谷维公司，由鑫谷维公司进行招商使用，双方还对招商款、分利模式、加盟商管理权以及双方其他的权利义务等进行了约定。垚燚一点点公司所提交上述《合作协议书》和《补充协议》显示，鑫谷维公司联系电话为400-688-1998，签约代表人为谭林。而一审被告黄燕燕之兄黄建平所签署《品牌服务协议书》授权方加盖了“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司合同专用章”，合同签订后，黄燕燕向谭林支付了加盟费人民币99800元。因此，无论是垚燚一点点公司直接招商还是委托鑫谷维公司向黄燕燕办理招商，垚燚一点点公司作为“垚燚1點點”品牌的招商方在招商宣传环节以及涉案店铺的管理经营中使用了被控侵权标识，系本案的侵权主体，应当承担侵权赔偿责任。垚燚一点点公司的上诉请求与辩称本案被诉侵权行为与其无关，其不应承担侵权责任与事实及法律不符，本院不予采信。
关于谭林认为代收款项系职务行为，不需要共同承担民事责的上诉请求。本院认为，在谭林收取了黄燕燕支付的加盟费用，鑫谷维公司确认该费用系谭林代其所收取，谭林未提交证据证明加盟费用已转付给鑫谷维公司的情形下，一审判令鑫谷维公司、谭林应就其收取加盟费用的行为与垚燚一点点公司对涉案店铺使用侵权标识的行为共同承担民事责任并无不妥。谭林和鑫谷维公司的上诉请求，本院不予采信。
综上，上诉人谭林、广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4600元，由上诉人谭林、广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司负担2300元，广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长蒋筱熙
审判员兰诗文
审判员王媛媛
二〇二一年十二月十三日
书记员李闵劼
