广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

(2020)粤刑终879号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）方宏升，男，汉族，初中文化，l959年7月4日出生，香港特别行政区居民，香港。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于深圳市第二看守所。

上诉人（原审被告人）林润谦，男，汉族，初中文化，1981年3月2日出生，香港特别行政区居民，香港住址南区。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于深圳市第二看守所。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人方宏升、林润谦犯走私毒品罪一案，于2020年3月11日作出（2019）粤03刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人方宏升、林润谦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人方宏升、林润谦及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月22日，被告人方宏升根据“高某”(另案处理)的安排准备到深圳接收毒品后运回香港，其联系被告人林润谦一同参与。次日10时许，方宏升、林润谦、“高某”从罗湖口岸入境后，方宏升按照“高某”提供的电话号码与上家取得联系，并于当日11时许与林润谦、“高某”在深圳市某某区某某城与毒品上家交收毒品，方宏升将拿到的毒品放入林润谦背包内。当日l7时40分许，方宏升、林润谦经罗湖口岸离境过程中被当场抓获，从林润谦背包内缴获毒品海洛因349.2克。

原审判决认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、称量取样笔录、抓获经过、手机通话记录、检验报告、被告人方宏升、林润谦的供述等。

原审判决认为，被告人方宏升、林润谦从香港入境到深圳接收毒品，携带毒品出境回香港时被查获，其行为均已构成走私毒品罪。方宏升归案后举报并协助公安机关抓获一名犯罪人员，有立功表现，依法从轻处罚。林润谦归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；且自愿认罪认罚，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十七条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：（一）被告人方宏升犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。（二）被告人林润谦犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。（三）没收扣押在案的毒品，由扣押机关依法销毁。没收扣押在案的被告人方宏升的三部手机以及被告人林润谦的一部手机和一个背包，上缴国库。

方宏升及其辩护人提出上诉及辩护意见如下：1.方宏升按照“高某”的安排做事，没有主动打电话给毒品上家，虽联系了林润谦，但林润谦也是帮“高某”做事。据此，方宏升在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚，且方宏升系香港警方特情人员。2.方宏升有立功表现，但一审对其与林润谦同等量刑，有失公平。3.方宏升系初犯、偶犯，一贯表现良好。综上，请求二审依法改判。

林润谦及其辩护人提出上诉及辩护意见如下：1.从侦查机关的前期侦查、定点伏击等情况来看，本案存在特情介入及犯罪引诱。2.方宏升多次联系高某、毒品上家及林润谦，在本案中处于策划、雇佣的主犯地位，林润谦受方宏升指使运输毒品且没有获利，属于被支配的从犯地位。3.林润谦到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，自愿认罪认罚，且在案中作用、主观恶性及悔罪态度均与方宏升有巨大差异，原判未予体现。综上，请求二审对林润谦从轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人方宏升、林润谦走私毒品海洛因349.2克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人方宏升、林润谦及各辩护人所提意见，结合本案事实和证据，评判如下：

1.关于主从犯认定。上诉人方宏升纠集林润谦参与犯罪，负责与毒品上家联系，参与毒品在境内的交接及出境活动，负责毒品到香港后的交接及收取毒资，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人林润谦受方宏升雇佣，根据方宏升的安排参与接收及携带毒品出境，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

2.关于是否存在特情介入及犯罪引诱。首先，侦查机关出具的情况说明证实了根据前期侦查线索部署警力伏击抓捕的过程；对于未抓捕到同案人“高某”亦作出说明；方宏升、林润谦均供述了二人参与犯罪的个人动机。现有证据未反映出本案存在特情介入或犯罪引诱情形。其次，方宏升从侦查阶段至一审庭审从未供述过其系特情人员，二审阶段辩称系香港警方特情人员但无法提供具体信息和线索，缺乏查证条件；其同时供称自己所称的特情身份并未在香港警署备案且此次参与犯罪并未事先向警署汇报及取得同意，进一步说明其参与本案走私毒品犯罪系个人行为。

3.关于量刑。上诉人方宏升、林润谦走私毒品数量大，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判鉴于上诉人方宏升有立功情节，已对其从轻处罚，量刑适当；上诉人林润谦系从犯，且自愿认罪认罚，依法可减轻处罚。

本院认为，上诉人方宏升、林润谦走私毒品海洛因数量大，其行为均已构成走私毒品罪。在共同犯罪中，方宏升负责联络及安排，起主要作用，是主犯；林润谦受方宏升指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。方宏升有立功表现，依法从轻处罚。林润谦归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人林润谦系主犯不当导致量刑过重，予以纠正。上诉人方宏升、林润谦及各辩护人所提意见的合理部分，予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初193号刑事判决第一、三项。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初193号刑事判决第二项。

三、上诉人林润谦犯走私毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2031年5月22日止）

本判决为终审判决。

审判长　　谭双堰

审判员　　梁　美

审判员　　石春燕

二〇二〇年九月九日

书记员　　宋文丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。