贵州省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）黔行终3号

上诉人（一审原告）方其玉，苗族。

被上诉人（一审被告）贵州省镇远县人民政府，住所地贵州省镇远县舞阳镇兴隆街。

法定代表人茹捷，县长。

上诉人方其玉诉被上诉人镇远县人民政府（以下简称镇远县政府）行政处理一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2012年，镇远县政府向方其玉颁发镇国用（2012）第32号《国有土地使用证》（以下简称32号土地使用证），该证登记的土地使用权人为方其玉、座落于镇远县地类（用途）为城镇-住宅用地、使用类型为出让、使用面积为260平方米。该证所登记的使用土地，为镇远县文德社区的集体土地。随后方其玉在该证登记的使用地上，修建了房屋。2020年4月24日，镇远县政府作出镇府发（2020）5号《县人民政府关于注销镇国用（2012）第32号<国有土地使用权证>的决定》（以下简称5号注销决定），以该证登记的使用土地为农村集体土地，未经农转用报批、未完成征收程序、未履行出让程序为由，决定注销方其玉持有的32号土地使用证。方其玉不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销镇远县政府作出的5号注销决定。

一审法院认为，按照《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。方其玉持有的32号土地使用证所登记的使用地，为镇远县文德社区集体组织所有的土地，并非国有土地，只有经依法批准该集体组织的村民，方可作为建设住宅的使用地。方其玉不是镇远县文德社区的村民，其依法不能使用该土地修建房屋。同时该证所登记的土地，为农民集体组织所有的土地，在未经国家征用的情况下，镇远县政府将该土地登记为城镇住宅用地，并向方其玉颁发国有土地使用权证，不符合法律的规定。因此，镇远县政府作出的5号注销决定，决定注销方其玉持有的32号土地使用证正确。方其玉提出的诉讼理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回方其玉的诉讼请求。

上诉人方其玉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；三、案件受理费由镇远县政府承担。其主要理由为：一、一审认定事实不清，案涉土地系划拨给曾德华的建设用地，曾德华将土地和地上建筑物一并转让给上诉人，经镇远县政府同意后交纳土地出让金及所有税费后才取得32号土地使用证，该宗土地完全符合规划，其取得国有土地使用权完全合法；二、镇远县政府程序违法，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，镇远县政府在作出5号注销决定之前，没有给予其陈述和申辩的权利，违反程序性强制规定，构成程序违法；三、一审适用法律错误，被上诉人作出的行政决定定性错误，违反法定程序，既不符合事实又不具有合法性，属于明显不当的行政行为，一审应当判决撤销，一审适用2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》亦属适用法律错误。

被上诉人镇远县政府在二审期间未提交书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于5号注销决定的合法性问题。

首先，《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条规定，因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。根据该规定，存在不动产权利灭失等情形的，可以收回不动产权属证书，确实无法收回的，应当公告作废。本案中，5号注销决定决定注销方其玉持有的32号土地使用证，缺乏法律依据，且5号注销决定作出的依据为《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国行政许可法》，但未载明具体条款，应当视为没有法律依据，属适用法律错误。因此，5号注销决定适用法律错误。

其次，《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）规定，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。本案中，镇远县政府在作出5号注销决定之前，未告知方其玉，给予其陈述和申辩的机会，违反法定程序。

综上，5号注销决定适用法律错误，且违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项之规定，依法应予撤销。上诉人方其玉的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26行初94号行政判决；

二、撤销镇远县人民政府于2020年4月25日作出的镇府发（2020）5号《县人民政府关于注销镇国用（2012）第32号<国有土地使用权证>的决定》。

一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人镇远县人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈显杰

审判员　　孟　婷

审判员　　柏龙金

二〇二一年四月九日

法官助理刘畅

书记员冀凌馨