北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）京行终1906号
上诉人（一审原告）曹榕，男，1968年9月8日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人易会满，主席。
上诉人曹榕因诉中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）警告、罚款及撤销证券从业资格一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京01行初300号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月30日以云庭审方式公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2019年11月11日，中国证监会作出《行政处罚决定书》（〔2019〕121号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为：
经查明，德邦证券股份有限公司（以下简称德邦证券）存在以下违法事实：
一、德邦证券未充分核查五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）应收账款问题
2015年7月17日，五洋建设获准发行票面总金额不超过13.6亿元的公司债券。德邦证券作为主承销商，为五洋建设发行债券出具了《德邦证券关于五洋建设公开发行公司债券之核查意见》（以下简称核查意见）。德邦证券取得的承销费收入为18574400.00元。
截至2015年第一季度，五洋建设应收账款数额为300329.65万元，占资产总额的比重为30.51%。根据德邦证券提供的工作底稿，德邦证券质控内核初审意见认为应收账款在资产总额中占比较高，并提请内核委员及项目组关注应收账款回收风险问题。根据德邦证券的核查意见，“内部核查部门和内核委员会关注的主要问题及其落实情况”第一条为“请说明截至目前为止主要项目的结算情况，是否与合同约定相符，应收账款是否存在回收风险，存货是否存在减值风险”。项目组成员未实际查阅有关明细资料，未充分调查企业的应收款项形成原因、收回的可能性等，仅根据对发行人问询，回复内部核查部门及内核委员会五洋建设应收账款回收风险较小。
德邦证券作为主承销商，未充分核查公开发行募集文件的真实性和准确性，在关注到五洋建设应收账款回收风险问题时，未充分履行核查程序，违反了《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第三十一条“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查”和《公司债券发行与交易管理办法》第七条“为公司债券发行提供服务的承销机构、资信评级机构、受托管理人、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业机构和人员应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”的规定。
二、德邦证券对于投资性房地产未充分履行核查程序
五洋建设为申请公开发行提交的债券募集说明书列示的合并财务报表显示，截至2015年3月31日，投资性房地产38.93亿元，占总资产的比例为39.55%。根据德邦证券提供的工作底稿，德邦证券质控内核初审意见提请内核委员会及项目组关注，投资性房地产在发行人资产中占比较高，并要求项目组说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值。根据德邦证券的核查意见，“内部核查部门和内核委员会关注的主要问题及其落实情况”第五条为“请说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值”。对此项目组答复“所有的投资性房地产均取得了资产评估报告，并以此确定公允价值，具体形式、位置、价值确认依据均在评估报告中提及，项目组已取得了这些评估报告”。事实上，项目组并未获取五洋建设所有投资性房地产的资产评估报告，且东舜百货和华联商厦两处投资性房地产入账依据为房地产价值咨询报告，而非资产评估报告。德邦证券对于投资性房地产未充分履行核查程序。
德邦证券的上述行为违反了《公司债券发行与交易管理办法》第七条“为公司债券发行提供服务的承销机构、资信评级机构、受托管理人、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业机构和人员应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”的相关规定。
三、德邦证券未将沈阳五洲商业广场发展有限公司（以下简称沈阳五洲）投资性房地产出售问题写入核查意见
相关邮件记录及询问笔录显示，德邦证券项目组成员知悉2015年五洋建设控股子公司沈阳五洲已与沈阳出版发行集团有限公司签订协议，将东舜百货以大幅低于公允价值的价格对其出售，可能会对五洋建设产生重要影响，但德邦证券未依照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号--公开发行公司债券申请文件》（2015年修订，以下简称《24号准则》）附录第三章3-1（5）的要求将此写入核查意见中。
德邦证券的上述行为违反了《公司债券发行与交易管理办法》第七条“为公司债券发行提供服务的承销机构、资信评级机构、受托管理人、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业机构和人员应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”的规定。
综上，德邦证券的上述行为违反了原证券法第三十一条、《公司债券发行与交易管理办法》第七条，构成原证券法第一百九十一条第三项所述的情形。
五洋建设债券项目负责人周丞玮直接负责项目主要核查工作，并在核查意见上签字，五洋建设债券项目的承做部门负责人曹榕对整个项目具有主导作用，周丞玮、曹榕未对五洋建设债券项目的风险核查问题保持应有关注，是德邦证券违法行为直接负责的主管人员。德邦证券分管债券业务副总裁和债券承销业务负责人林燕，对于德邦证券在五洋建设债券承销过程中的相关问题未保持应有关注；五洋建设债券项目组成员吴皓炜、罗健对于五洋建设债券项目的相关问题未保持应有关注。林燕、吴皓炜、罗健均在核查意见上签字，是德邦证券违法行为的其他直接责任人员。
在听证过程中，德邦证券、周丞玮、曹榕、林燕、吴皓炜、罗健提出如下申辩意见：
1.关于德邦证券未充分核查五洋建设应收账款问题。
德邦证券、周丞玮主张：第一，德邦证券作为债券承销商承担一般核查义务而不是审慎核查义务。原证券法第三十一条和《公司债券发行与交易管理办法》第七条只是原则性规定。《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》只是行业性规定，且根据该指引第五条，承销商可以合理利用审计机构的审计报告。本案中德邦证券项目组参考《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》履行了证券公司尽职调查的一般核查要求和德邦证券内部公司债券业务尽职调查工作规程的核查要求。上述规定没有要求承销商要实际查阅应收账款明细。此外，德邦证券已经对发行人的审计报告、财务报表、近三年应收账款账龄情况表、应收账款余额前五大客户情况表等明细资料进行了查验。第二，德邦证券内部公司债券业务尽职调查工作规程是内控规则，不能作为处罚依据，且该规程对应收账款的查验无规定。
周丞玮、罗健还主张：第一，德邦证券当时缺乏规范公开发行债券尽职调查的具体内部规则。第二，项目组已经调查了应收账款周转率等财务指标。关于内核关注的应收账款回收风险问题，项目组已经询问发行人并合理采纳其意见，内核通过也说明项目组的回复符合内核标准。第三，发行人财务问题的主要责任在发行人和审计机构。
林燕主张：五洋建设应收账款是会计上的问题，主要责任在五洋建设和会计师事务所，主承销商只承担次要责任。
2.关于德邦证券对于投资性房地产未充分履行核查程序。
德邦证券、罗健主张：第一，券商的核查文件只是备查文件而非披露性文件。德邦证券的信息披露文件没有引用资产评估报告。第二，法律没有要求投资性房地产入账依据只能是资产评估报告。第三，项目组回复已取得评估报告是对价值咨询报告的简称。第四，《公司债券发行与交易管理办法》的性质是规章，不能作为处罚依据。
周丞玮主张：第一，资产评估报告不是发行公募债的必备文件，五洋债券项目不属于必须采用资产评估报告的类型。第二，以价值咨询报告作为投资性房地产入账依据不违法，且不会对投资性房地产价值的确定产生实质性影响。
3.关于德邦证券未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见。
德邦证券、周丞玮、罗健主张：第一，《24号准则》是规范性文件，不能直接作为处罚依据。第二，《24号准则》没有明确规定“发行人存在的主要风险”判断标准、披露范围和程度等具体要求，德邦证券核查意见“发行人存在的主要风险”已经写明房产价值波动的风险。第三，2015年的投资性房地产出售不影响2012-2014年的财务数据，不影响发行条件，且债券评级报告等其他披露性文件已经披露了房地产出售问题。
4.关于本案对原证券法第一百九十一条和第二百二十四条的适用。
德邦证券、周丞玮主张本案不应当适用原证券法第一百九十一条，理由在于：第一百九十一条第一、二项列举的是销售事项，且主观状态为故意，基于法条不同子项的同一性，对兜底项三的解释应当限定为销售中的故意行为，不包括承销商尽职调查未勤勉尽责的情形。
德邦证券、周丞玮主张本案不应当适用原证券法第二百二十四条，理由在于：第一，原证券法第二百二十四条为授权性条款，不是罚则。第二，“国务院授权的部门”应当特指中国人民银行、发改委。
5.关于责任人的责任承担。
周丞玮主张：第一，在债券法规和公司内控制度缺位的情况下，其已经勤勉尽责，且项目组的回复获得了内核通过。第二，实际上曹榕是五洋债项目真正的负责人，周丞玮只是挂名签字负责人，没有参加现场尽调，也没有获得奖金。第三，本案债券违约结果不是承销商充分履行核查义务能够避免的。第四，对案件的处理以及对其本人适用“情节严重”显失公平。第五，对主承销商业务人员的处罚幅度应与对保荐代表人有所区分，本案处罚过重。
曹榕主张：第一，其不是项目组成员或负责人，没有在募集说明书和核查意见上签过字，没有参与债券销售过程。虽然担任项目组所在部门总经理，但不是业务负责人。邮件记录中，涉案项目总部审批合同虽然由曹榕递交申请，但只是走流程。第二，其在五洋建设债券项目中只是项目承揽人，没有拿到奖金，还被扣发劳动报酬。第三，曹榕通过微信要求加快进度是为避免拖拉、提高工作效率。第四，本案相关人员与其有利害冲突，询问笔录不具有可信度。
林燕主张：第一，其是项目组的部门分管领导，作为债券业务负责人在项目材料上签字只是履行流程，通常不关注具体项目问题，仅负有间接领导责任，不应为个别问题承担责任。第二，项目需要经过质控、合规、内核三道审核流程。合规和内核通过的情况下，分管领导很难发现问题。
罗健主张：第一，五洋建设债券项目期间其仍在试用期，未经过德邦证券培训，不了解德邦证券内控制度。第二，其只在核查意见上签过字，认为核查意见不是披露性文件。第三，从其获得项目奖金金额也可以印证其是其他协作人员。
6.关于本案是否超过处罚时效。
德邦证券、周丞玮、罗健主张本案超过行政处罚时效，理由在于：德邦证券出具核查意见时间为2015年6月29日，债券募集文件的披露时间为2015年8月，中国证监会对德邦证券第一次询问时间为2017年9月22日，超出两年处罚时效。
7.关于本案调查程序是否合法。
德邦证券、周丞玮主张，中国证监会调查人员没有调取工作底稿、尽职调查报告、德邦证券内部公司债券业务尽职调查工作规程等对当事人有利的证据，违反了全面、客观、公正的调查原则。
周丞玮、罗健主张本案的电子证据取证程序违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第二项和《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第二条第一、二项的规定。
经复核，中国证监会认为：
1.关于德邦证券未充分核查五洋建设应收账款问题。第一，原证券法第三十一条规定了债券承销商对公开发行募集文件承担真实性、准确性、完整性的核查义务，《公司债券发行与交易管理办法》第七条规定了债券承销商应当勤勉尽责，按规定和约定履行义务。由于债券公开发行没有保荐人只有承销商，承销商遵守承销业务规定，充分履行核查义务，是债券发行文件真实性、准确性、完整性的重要保障。第二，相对于私募债，公募债承销商应当履行更为严格的核查义务。尽管涉案行为发生时关于公募债承销商尽职调查行业要求的《公司债券承销业务尽职调查指引》尚未发布，但本案当事人也陈述规范私募债承销商的《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》是行业规范。该指引第十四条规定债券承销商应当“查阅有关明细资料，咨询注册会计师，调查企业的应收款项形成原因、收回可能性等”。举轻以明重，公募债承销商更应当对应收账款形成原因、收回可能性做核查。本案应收账款数额巨大，当事人未查阅有关明细资料，咨询注册会计师，没有对应收账款等事项做充分核查，违反了执业规范。第三，德邦证券亦没有遵守其相关内部规定，对应收账款等事项做充分核查，说明德邦证券未勤勉尽责。
2.关于德邦证券对于投资性房地产未充分履行核查程序。资产评估报告与价值咨询报告的出具要求存在显著差异。德邦证券项目组成员在内核部门询问房地产入账依据时，未履行必要的核查程序，而是直接回复“所有的投资性房地产均取得了资产评估报告……项目组已取得了这些评估报告”，回复与事实不符，进一步说明项目组未“勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”。
3.关于项目组未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见。根据《24号准则》附录3-1（5），主承销商核查意见应当披露发行人存在的主要风险，本案中沈阳五洲投资性房地产出售事项可能对五洋建设产生重要影响，属于发行人存在的风险。项目组知悉后没有在核查意见中披露该事项，违反了承销机构“应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”的规定。
4.关于本案对原证券法第一百九十一条和第二百二十四条的适用。第一，关于原证券法第一百九十一条的适用。从文义解释的角度来看，涉案行为属于第一百九十一条规定的承销过程中发生的行为；从体系解释的角度来看，第一百九十一条的主文并没有限制承销的范围，第一百九十一条在第一项和第二项做了简单列举后将更多的违法行为，放入第三项兜底条款，不能因此推演出本条承销属于狭义承销概念；从目的解释的角度来看，原证券法对债券承销机构规定了义务性条款，第一百九十一条是相对应的罚则，对本条第三项兜底条款应当作宽泛解释。本案德邦证券违反承销业务规定，未充分履行核查程序的违法行为应当纳入第三项兜底条款的情形。从解释的一贯性来看，本案对原证券法第一百九十一条第三项的理解和适用符合中国证监会的一贯实践。第二，关于原证券法第二百二十四条的适用，第二百二十四条规定由“国务院授权的部门”依照原证券法对违法承销公司债券的行为作出处罚。中国证监会作为公司债的监管主管机关，当然属于本条所规定的有权对违法承销公司债券行为作出处罚的部门。
5.关于责任人的责任承担。经查，周丞玮作为项目负责人在核查意见上签字，作为项目主办人在募集说明书上签字，且在德邦证券内部《承销与保荐项目立项审批表》中为唯一项目负责人，承担项目负责人实际工作，对承销核查意见和募集说明书总体把控审核，知悉沈阳五洲房地产出售事项而未写入核查意见，是本案违法行为直接负责的主管人员。曹榕作为部门负责人以及项目承揽人，负责把握项目进度与对接五洋建设方，在募集说明书“债券发行的有关机构”主承销商介绍中被列明为项目组成员。根据邮件、当事人询问笔录等证据，曹榕对五洋建设债券项目进度和人员奖金有主导作用，是本案违法行为直接负责的主管人员。林燕时任分管债券业务副总裁、债券承销业务负责人，作为债券承销业务负责人在核查意见上签字，未充分核查五洋建设债券项目，是本案违法行为的其他直接责任人员。吴皓炜是项目组成员，对项目不具有主导能力，且主要负责非财务事项。根据德邦证券内部《承销与保荐项目立项审批表》及当事人询问笔录，吴皓炜的签字由部门负责人指定安排，经复核确认为本案违法行为的其他直接责任人员。罗健作为项目组成员，以项目其他成员身份在核查意见上签字，案发时为试用期员工，工作内容是撰写财务资料，知悉沈阳五洲房地产出售事项而未写入核查意见，是本案违法行为的其他直接责任人员。
6.关于本案是否超出处罚时效。德邦证券于2015年6月29日出具核查意见，调查单位于2017年4月28日向德邦证券发送了《关于提供相关工作底稿的函》，说明不晚于此时，中国证监会已经发现违法行为，本案不超出两年处罚时效。
7.关于本案调查程序的合法性。本案依法调取了涉案证据，相关当事人进行了查阅，在听证会上及会后进行了陈述申辩。调查部门依据电子证据的取证程序进行调查取证，并依法制作了取证笔录，取证程序合法。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会依据原证券法第一百九十一条、第二百二十四条的规定，决定：一、对德邦证券责令改正，给予警告，没收违法所得18574400.00元，并处以55万元罚款；二、对周丞玮、曹榕给予警告，并分别处以25万元罚款，撤销证券从业资格；三、对林燕、吴皓炜、罗健给予警告，并分别处以15万元罚款。
一审法院经审理对被诉处罚决定认定的德邦证券存在的违法事实予以确认。
一审法院经审理另查明：2015年7月17日，五洋建设获准发行票面总金额不超过13.6亿元的公司债券（以下简称涉案债券）。德邦证券与五洋建设签订承销协议，作为主承销商，为五洋建设涉案债券的发行与承销提供服务，出具核查意见。后，五洋建设分两期公开发行涉案债券。2017年4月28日，中国证券监督管理委员会浙江监管局作出《关于提供相关工作底稿的函》，告知德邦证券因监管需要，要求德邦证券于同年5月2日前提供涉及涉案债券发行与承销环节的相关工作底稿。2018年8月30日，中国证监会向德邦证券发送调查通知书，告知德邦证券因其在五洋建设债券承销过程中涉嫌违反证券法律法规，对其进行立案调查。同年9月5日，中国证监会向曹榕发送调查通知书，并对曹榕进行询问。2019年1月21日，中国证监会作出行政处罚及市场禁入事先告知书，告知曹榕拟作出的处罚决定及所根据的事实、理由、依据以及曹榕享有的相关权利。同月25日，曹榕签收该告知书，并要求陈述申辩和听证。同年2月28日、3月11日，曹榕到中国证监会处查阅案件证据材料。同年2月26日，中国证监会作出听证通知书，并于同月28日送达曹榕。同年3月27日，中国证监会举行听证会。曹榕参加听证会并进行陈述申辩。同年10月25日，曹榕到中国证监会处查阅案件证据材料，其中包括德邦证券尽职调查工作规程及尽职调查报告。曹榕查阅完毕后，针对此次查阅的材料向中国证监会再次提出申辩意见。同年11月11日，中国证监会经复核后作出被诉处罚决定。同月14日，中国证监会委托中国证券监督管理委员会上海监管局向曹榕送达被诉处罚决定。曹榕于同年12月2日签收后，于2020年4月30日诉至一审法院。
此外，中国证监会提供的周丞玮、吴皓炜、罗健的询问笔录中包含下列内容：
1.周丞玮2018年9月4日的询问笔录记载：“问：你让吴皓炜和罗健关注应收账款增长事项，并让他们向会计师询问获取底稿，他们是怎么回复你的？答：吴皓炜和我说会计师说这属于他们内部文件，不方便提供。曹榕也在催项目进度，我也没让他们进一步获取资料……我没有看过评估报告……”2018年10月11日的询问笔录记载：“我让吴皓炜和罗健关注东舜百货处置的原因及出售价格低于账面价值的原因，发行人反馈是由于和沈阳出版集团有战略合作，且是属于物业整栋出售，所以出售价格低于当时的成本价值。出售事项的完成是在2015年，所以不会对2014年进行追溯调整，会影响2015年的净利润及2015年末的资产和资产负债率。而且发债规模是曹榕定的，不能改动。当时没有想到在风险提示里面提示东舜百货处置对净资产造成影响的风险。我没有注意到东舜百货是房地产评估咨询报告。”
2.吴皓炜2018年9月1日的询问笔录记载：“问：你是否关注到沈阳五洲的东舜百货和华联商厦两幢楼是由杭州立信资产评估有限公司出具评估咨询报告作为投资性房地产的入账依据的？答：我没有关注到，我以为拿到的都是评估报告，你今天这样说，我才知道是评估咨询报告。……我就是从发行人那里要来了评估报告，对评估报告的内容也没有查看，所以也就没有发现里面有评估咨询报告……我没有实际查看发行人的应收账款回款情况，也没有查看银行流水……”
3.罗健2017年10月31日的询问笔录记载：“问：你有提出拿应收账款明细表吗？答：没有。问：你看过公司帐套吗？答：我没有。问：你们有访谈过五洋公司的客户吗，访谈都是访谈哪些人？答：没有……”2018年8月31日的询问笔录记载：“问：你对于应收账款是否存在回收风险是怎样进行核查的？做了哪些工作？答：我主要是通过审计报告记载的应收账款数据计算了一下回款率，其他的没有做……问：你是否关注到沈阳五洲的东舜百货和华联商厦两幢楼是由杭州立信资产评估有限公司出具评估咨询报告作为投资性房地产的入账依据的？答：这个资料是吴皓炜问五洋建设的袁芳拿来之后交给周丞玮的，我没有经手”。
一审法院认为：根据原证券法第一百七十九条第一款第七项、第二百二十四条之规定，中国证监会对于债券违法违规行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。
结合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：第一，中国证监会认定德邦证券未尽勤勉义务是否合法？第二，中国证监会认定曹榕应当承担直接负责的主管人员责任是否合法？第三，被诉处罚决定的行政程序是否合法？
一、关于中国证监会认定德邦证券未尽勤勉义务是否合法的问题
对此问题的判断，需要从德邦证券作为涉案债券的承销机构负有何种法定义务以及德邦证券是否尽到法定义务两个层面进行审查。
关于德邦证券负有何种法定义务的问题。根据原证券法第二条第一款、第三十一条并参照《公司债券发行与交易管理办法》第七条、第二十一条第二款、第三款之规定，在公司债券发行与承销过程中，承销机构负有勤勉义务，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务。其应当对发行人是否符合发行条件进行审慎核查，并对自身出具文件的真实性、准确性、完整性负责，承担相应的法律责任。本案中，德邦证券与五洋建设签订债券承销协议，作为主承销商为五洋建设涉案债券发行提供服务。在该债券发行过程中，德邦证券出具核查意见，并在相关募集说明书、发行公告中声明已尽核查义务，确认发行人符合公开发行公司债券的相关条件，确认相关文件不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。故，德邦证券在为涉案债券发行提供服务的过程中，依法负有勤勉义务，应当勤勉尽责。
关于德邦证券是否尽到法定义务的问题。原证券法及《公司债券发行与交易管理办法》对公司债券发行条件、程序、发行人及中介机构责任与义务等均有明确规定。《24号准则》对主承销商报送申请文件、出具核查意见的内容及形式作出了具体要求。承销机构在债券发行和承销过程中，应当对募集文件是否真实、准确、完整，发行人是否符合债券发行的条件，存在的主要风险等事项予以持续关注，进行审慎核查，并作出独立判断，出具相应的文件。发行人的营业收入状况、资产情况、债权债务情况等，是对发行人是否符合债券发行条件出具核查意见需关注的基础事项和重大风险事项，承销机构应当充分开展尽职调查，予以审慎核查。
本案中，中国证监会认定德邦证券存在三项具体违法事实，一是未充分核查五洋建设应收账款，二是对投资性房地产未充分履行核查程序，三是未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见。
关于应收账款的问题。2012年至2015年第一季度，五洋建设应收账款持续增长，2015年一季度应收账款数额超过30亿元，占资产总额比重超过30%。如此巨额的应收账款，对五洋建设是否符合债券发行条件的核查判断有着重要影响，是重大风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。在案的工作底稿、核查意见、周丞玮等人询问笔录等证据证明，德邦证券在已经关注到应收账款金额巨大、占资产总额比重高的情况下，未实际查阅相关基础资料，未对相关项目结算情况、是否与合同约定相符、回收风险等进行充分核查，仅向五洋建设相关人员进行问询，即作出应收账款回收风险较小的结论并体现在核查意见当中。
关于投资性房地产的核查程序问题。2012年至2014年年末，五洋建设投资性房地产金额始终保持在近40亿元规模，占总资产比例均为40%左右。故投资性房地产对发行人资产情况有基础性影响，是影响发行人是否符合债券发行条件的重大风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。核查意见记载：“所有的投资性房地产均取得了资产评估报告，并以此确定公允价值，具体形式、位置、价值确认依据均在评估报告中提及，项目组已取得了这些评估报告”。但在案的工作底稿、周丞玮等人询问笔录等证据证明，德邦证券对于投资性房地产未进行充分核查。德邦证券并未获取五洋建设所有投资性房地产的资产评估报告。东舜百货和华联商厦两处投资性房地产入账依据为房地产价值咨询报告，而非资产评估报告。
关于沈阳五洲投资性房地产的出售问题。该事项系沈阳五洲将东舜百货以大幅低于公允价值的价格出售。根据评估咨询报告和五洋建设情况说明记载，东舜百货评估值约为14.96亿元，售价为7亿元。在案的邮件记录、周丞玮等人询问笔录证明，德邦证券关注到了该项异常交易，并知悉此事项可能会导致发行人2015年净资产、净利润大额减少，甚至可能影响到涉案债券的发行条件，属于高风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。但德邦证券未将该事项载入核查意见，亦未作为发行人的风险事项予以揭示。
综上分析，中国证监会认定德邦证券未充分核查五洋建设应收账款问题，对于投资性房地产未充分履行核查程序，未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见，属于未勤勉尽责，具有事实和法律依据。曹榕的相关异议主张均不能成立，不予支持。
二、关于中国证监会认定曹榕应当承担直接负责的主管人员责任是否合法的问题
根据原证券法第一百九十一条第三项的规定，证券公司承销证券，违反证券承销业务规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。本案中，对于德邦证券违反证券承销业务规定，未尽勤勉义务之违法行为，曹榕应当承担直接负责的主管人员责任。其一，在德邦证券为涉案债券项目提供服务期间，曹榕为德邦证券固定收益管理总部联席总经理兼债券融资部总经理，是涉案债券项目承做部门负责人和项目承揽人。“承销与保荐项目立项审批表”载明曹榕是项目主承揽人，曹榕在该审批表的“部门负责人意见”一栏签字。曹榕在募集说明书（第一期）中被列为主承销商项目组成员，在德邦证券《证券发行申报材料内核申请表》中被列为项目组成员。曹榕作为部门负责人，还在德邦证券《证券发行申报材料内核申请表》上签字，在《五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券承销协议》审批流程中审批同意，在涉案债券项目组成员出差申请审批流程中审批同意。其二，在涉案债券项目开展过程中，曹榕对接五洋建设方，负责把握项目进度。承销协议载明的项目联系人为曹榕。2015年1月27日，曹榕向德邦证券提交《关于五洋建设集团股份有限公司公司债券承销协议的情况说明》，提出发行人整体风险可控，建议德邦证券在内核会议前先对承销协议盖章。相关的邮件、微信记录以及询问笔录证明，曹榕对项目进度和人员安排、奖金分配具有主导作用。其三，曹榕在行政程序阶段和诉讼中有关自己没有参与债券销售过程、其在相关审批表上签字只是作为部门负责人走流程等主张，恰恰证明其未对涉案债券项目的风险核查问题保持应有关注。故中国证监会认定其为德邦证券涉案违法行为的直接负责主管人员，并据此对其作出警告、并处罚款25万元、撤销证券从业资格的处罚，具有事实和法律依据，幅度并无明显不当。曹榕主张自己不是项目组成员，未在核查意见、募集说明书、债券发行公告等文件签字，其不应当担责等相关理由，依法不能成立，不予支持。
三、关于被诉处罚决定的行政程序是否合法的问题
原《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三十一条、第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，中国证监会在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、举行听证、听取陈述申辩、作出决定、送达等程序，符合上述规定。
关于曹榕提出中国证监会在听证会上未出示德邦证券尽职调查工作规程和内核工作规程，未就该两份规程事项举行二次听证的问题。首先，曹榕作为德邦证券部门负责人应对公司上述规程保持应有关注；其次，听证会后，中国证监会通知曹榕就尽调规程及报告进行阅卷，且曹榕就此问题提交了书面意见；再次，中国证监会已经对曹榕的书面意见进行了复核，曹榕主张未实际查阅内核规程不影响复核结论。故曹榕的陈述申辩权已经得到相应保障。曹榕认为中国证监会侵犯了其陈述申辩权、未二次听证构成程序违法之主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，中国证监会作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。曹榕的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回曹榕撤销被诉处罚决定针对其作出的处罚的诉讼请求。
曹榕不服一审判决，向本院提起上诉，以一审判决认定事实不清，适用法律不正确等为由，请求本院：撤销一审判决，发回重审。
中国证监会二审答辩称：被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，执法程序合法。曹榕的上诉理由缺乏事实和依据，请求本院：维持一审判决，驳回曹榕的上诉请求。
一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另，本院二审庭审期间，曹榕表示其对德邦证券涉案违法行为的认定，二审没有其他意见。
本院认为：针对被诉处罚决定关于德邦证券涉案违法行为的认定问题，经审查，本院对一审法院的相关认定及阐释予以认可。且因在本案二审开庭时，曹榕明确对该问题不提出其他意见，故本院对该问题不予赘述。本案二审的主要争议焦点为：被诉处罚决定对曹榕作出的处罚是否具有事实根据和法律依据，处罚是否适当，程序是否合法。
原证券法第二百二十四条规定，违反本法规定，发行、承销公司债券的，由国务院授权的部门依照本法有关规定予以处罚。中国证监会作为国务院证券监督管理机构，具有作出被诉处罚决定的法定职责。根据原证券法第一百九十一条第三项的规定，证券公司承销证券，存在其他违反证券承销业务规定的行为，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。本案中，中国证监会对涉案违法行为进行了调查。在调查中获得的在案证据《承销与保荐项目立项审批表》中显示，曹榕作为部门负责人签字同意立项；在案证据《证券发行申报材料申请表》中显示，曹榕亦作为部门负责人签字，该申请表记载申请部门为“债权融资部—五洋建设公司项目组”，该表亦记载曹榕为联系人；在案证据《<五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券承销协议>OA审批流程》中显示，曹榕作为部分主要负责人以部门总经理身份签署同意意见；在案证据《关于五洋建设集团股份有限公司公司债券承销协议的情况说明》中显示，曹榕作为该说明的签署人，提出发行人整体风险可控，建议德邦证券在内核会议前先对承销协议盖章。根据前述证据并结合在调查中获得的其他各项证据，中国证监会认定曹榕是本案违法行为直接负责的主管人员，并据此作出被诉处罚决定，对曹榕予以警告、并处罚款25万元、撤销证券从业资格，具有事实根据和法律依据，处罚幅度亦无明显不当。曹榕提出涉案违法事实是债券承做阶段存在的问题，不是其负责的，其没有参与具体承做过程，故不存在相关责任的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
原《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中，中国证监会作出被诉处罚决定的程序，不违反前述规定。就曹榕提出的中国证监会在听证后再提供证据，实质剥夺了曹榕质证及申辩的机会的问题。一审法院对此已予充分论述，本院亦同意一审法院之观点，不予赘述。
综上，一审法院认定被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，并据此判决驳回曹榕的诉讼请求，并无不当。曹榕的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人曹榕负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马宏玉
审 判 员 贾宇军
审 判 员 支小龙
二〇二一年六月二日
法官助理 徐博文
书 记 员 张路遥
