广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2021)粤03刑终6号
原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎小芩，女。
广东省深圳市罗湖区人民法院审理广东省深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人黎小芩犯挪用资金罪一案，于2020年12月9日作出（2020）粤0303刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人黎小芩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，1996年1月1日至2018年8月1日，被告人黎小芩任国某公司出纳，负责保管国某公司及公司存储在股东鲁某斌、何某彬个人银行账户内的资金。2006年5月30日至2019年3月27日期间，被告人黎小芩利用职务之便，将国某公司及其股东相关银行账户资金1********.98元转入其个人相关银行账户，后陆续归还国某公司及其股东相关银行账户1********.24元，尚有28141217.74元未归还。其中，将挪用国某公司资金中的178027602.66元转至其本人中信银行账户（账号62×××99），再将其中的116617874.74元转入其个人中信证券股票账户（账号30×××39）用于股票买卖。股票买卖后仍有8447468.6元未归还中信银行账户（账号62×××99）。即被告人黎小芩挪用被害单位资金116617874.74元进行营利活动，造成被害单位损失28141217.74元。
原审认定事实有经庭审质证的下列证据证实：1.书证：被害单位国某公司提交的营业执照、被告人黎小芩的工作证明、劳动合同、被告人黎小芩名下中信银行账户的交易流水、公司股东何某彬名下农业银行账户及中信银行账户的交易流水、公司股东鲁某斌名下中信银行账户等材料、被害单位委托会计师事务所出具的审计报告等；2.证人证言：证人鲁某斌的证言；3.被害人陈述：被害单位法定代表人何某彬的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人黎小芩的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳广深所司法会计司法鉴定意见书（广深所法字[2020]第001-2号）及补充说明。
原审认为，被告人黎小芩利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人黎小芩犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，原审予以支持。被告人黎小芩归案后承认控罪，可酌情从轻处罚，但其对主要犯罪数额不予供认，不能认定为自首。本案中，鉴定意见及补充说明对国某公司对公账户及股东账户，在同一交易日多笔收入的合计金额或单笔收入金额与黎小芩银行账户同一交易日交易记录的多笔支出的合计金额或单笔支出进行比对，其中金额一致的双方无对手支出及收入，均予以认定，可作为本案涉案的资金收支；对国某公司无对手信息的其他资金的来源和性质，现无证据认定为本案涉案资金往来。相关鉴定意见及鉴定意见的补充说明均由国某公司向公安机关全面提供相关涉案账户银行流水、会计凭证及相关补充材料，由专业机构依法作出，具有合法性、客观性和关联性，均予以采信。被告人黎小芩及其辩护人关于提取大量现金交付被害单位或向境外汇款的辩解，均无相关证据予以证实，亦不符合常理，原审不予采信。被告人黎小芩辩护人对被告人黎小芩具有认罪、返还部分公司资金等从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳；对被告人黎小芩具有自首情节及对犯罪数额异议的相关辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黎小芩犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；二、责令被告人黎小芩退赔被害单位深圳市国新实业有限公司人民币28141217.74元。
上诉人黎小芩提出请求撤销原审判决，并依法改判。主要理由为：1.原审认定其犯罪金额不清，司法鉴定书并未将其挪用的资金按照公司账户、个人账户分开核算，且未对其在公司任职期间的工资、奖金、报销款项等进行扣除。其在对公账户中挪用的资金已全部归还至公司账户，司法鉴定意见书中的第六项鉴定意见（七）的补充说明中“2008年1月22日至2019年7月12日，国某公司中信银行74×××81账户剩余********.78元收入无法确定资金来源”，无法确定来源是由于国某公司财务混乱导致，该笔款项是否属于上诉人所归还的部分挪用资金，有待查明；2.国某公司自身存在长期违法乱纪、账目混乱、财务制度不健全之情况，且《司法鉴定意见书》（广深所法字［2020］第001-2号）与《补充说明》该两份鉴定结果不一致，数额相差巨大，其本人不应承担由于公司管理混乱而造成的损失；3.其认罪态度良好，积极主动向受害单位偿还部分挪用的资金，并愿意尽其努力退赔，以弥补损失；4.其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，其对行为性质的辩解不应影响其自首成立；5.其是初犯、偶犯，应从轻处罚。
其辩护人提出原审认定事实不清，主要理由为：1.原审认定上诉人挪用资金数额与对国某公司造成的损失数额中，未将上诉人在近13年期间入职国某公司的合法工资、奖金、分红与报销款项等另作审计并予以扣减，因此直接导致上诉人在本案中所涉挪用资金的犯罪数额与对国某公司造成的损失数额事实不清；2.上诉人作为被害单位出纳，提取大量现金交付被害单位或股东（向境外汇款）的主张，原审未合理考虑并将此从上诉人挪用资金数额与对国某公司造成的损失数额中予以扣减。应根据从疑利益归于上诉人原则，采信上诉人提取大量现金交付被害单位或股东（向境外汇款）的事实，否则对上诉人显失公平。综上，恳请对上诉人黎小芩挪用资金数额与对国某公司造成的损失数额重新调整，对其改判从轻。
经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人黎小芩利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。
关于上诉人黎小芩挪用资金的数额，经查，在案的鉴定意见系由具有鉴定资质的机构做出，内容真实有效，原审依据鉴定结论对黎小芩挪用公司的总金额、转入其个人股票账户的金额、已经归还的金额予以核算，并无不当，黎小芩应退赔其对国某公司造成的损失。
关于上诉人黎小芩是否构成自首，经查，黎小芩系经公安机关电话通知到案，到案后承认挪用公司资金约1亿元人民币用于购买股票，其供认的挪用资金数额与依据审计报告、账户交易明细等证据认定的犯罪金额基本吻合，应认定其已如实供述主要犯罪事实，依法构成自首，应从轻处罚。原审认定其对主要犯罪数额不予供认，认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303刑初399号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）黎小芩的定罪部分、第二项。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303刑初399号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）黎小芩的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黎小芩犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2025年8月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 李 静
二〇二一年三月四日
书记员 郭晨曦（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
