山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁16民终2594号
上诉人（原审原告）：孙国燕，女，1987年4月5日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司，住所地山东省滨州市黄河五路526号。
负责人：于俊军，该分公司总经理。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司，住所地山东省济南市经十路20569号。
法定代表人：张轩，该公司董事长兼总经理。
上诉人孙国燕因与上诉人中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司（以下简称移动滨州分公司）、中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）隐私权、个人信息保护纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙国燕上诉请求：1.依法将原审判决第一项改判为移动滨州分公司、山东移动公司未经孙国燕同意不得向用户名为孙国燕的移动通信号码150××××8020拨打营销电话；2.诉讼费用由移动滨州分公司、山东移动公司承担。事实和理由:一、分公司的民事责任由公司承担。根据《公司法》第14条、《公司登记管理条例》第45条、第47条、第49条的规定，分公司为公司的分支机构，从属于公司，其民事责任由公司承担。移动滨州分公司系由移动山东公司设立的分支机构，不能免除移动山东公司的侵权责任。二、孙国燕提交的证据足以证明移动滨州分公司和移动山东公司都是本案的侵权行为人。三、就现实情况来说，不管是移动滨州分公司还是移动青岛分公司、济南分公司，都是移动山东公司在各个城市设立的分支，其营销人员都是移动山东公司的员工，推销的也是移动山东公司的业务，最终受益的也是移动山东公司。原审法院只判决移动滨州分公司不得再向上诉人营销，实际上无法帮上诉人摆脱被营销骚扰的命运。综上，为避免诉累，浪费司法资源，请二审法院依法改判。
移动滨州分公司、山东移动公司辩称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人的诉讼及上诉请求均不成立，应依法予以驳回。1.孙国燕所主张的营销电话号码并非移动公司号码，也不是移动公司所使用的业务电话，孙国燕未就电话号码的所属单位、通话人员的身份等予以证明，且其举证的营销电话区号均显示为0543，更不可能为移动山东公司的所属电话；2.涉案营销号码不属于移动公司业务号码，孙国燕举证不能自身证据存在瑕疵，不能就此将举证责任转移至移动公司，原审法院错误认定举证责任，属于认定事实不清、适用法律错误。二、孙国燕已起诉移动滨州分公司，移动滨州分公司具有民事诉讼当事人资格，移动山东公司不属于适格的被告，不应判决移动山东公司承担责任。
移动滨州分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回孙国燕的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由孙国燕承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，孙国燕的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。一、原审法院认定移动滨州分公司在2020年6月30日至12月29日期间向孙国燕进行多次电话推销，属于认定事实错误。1.原审中孙国燕提交了数份录音，拟证明在2020年6月30日至12月29日之间，移动滨州分公司曾向其多次拨打推销电话，但孙国燕提交的录音证据中的来电号码均非移动公司号码，更不是移动公司所使用的业务电话，明显证据不足。2.移动滨州分公司为涉案电话号码进行了系统拦截标识加入了营销免打扰，然孙国燕主张其后又接到推销来电，也印证了并不是移动公司人员进行的呼叫。二、原审法院错误认定举证责任，原审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定认定由移动滨州分公司承担举证不能的后果，系适用法律错误。三、假若法院认定系移动滨州分公司向孙国燕拨打营销电话，该行为也未达到侵犯其隐私权的程度，不应支持精神抚慰金和交通费。综上，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，希望贵院，撤销原审判决，裁定发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
移动山东公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回孙国燕的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由孙国燕承担。事实与理由：一、原审法院认定移动山东公司多次向被上诉人进行电话推销，属于认定事实错误、适用法律错误，被上诉人的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。二、涉案营销号码不属于移动公司业务号码，属于孙国燕举证不能，自身证据存在瑕疵，不能就此将举证责任转移至移动山东公司，原审法院错误认定举证责任，属于适用法律错误。三、假若法院认定被上诉人收到的推销电话为移动山东公司行为，该行为未达到侵犯其隐私权的程度，未对孙国燕产生相应精神损害，原审法院判决支持精神抚慰金、交通费，应于纠正。另外，孙国燕已起诉移动滨州分公司，移动滨州分公司具有民事诉讼当事人资格，不应判决移动山东公司对民事赔偿部分承担连带责任。综上，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，希望贵院，撤销原审判决，裁定发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
孙国燕辩称，其在一审中提交的录音验证码、短信、12个月话费详单可以证实向其拨打营销电话的人自称是山东移动公司或移动滨州分公司，移动营销人员对其手机号码适用的套餐情况非常清楚，营销的内容是增加套餐，且在最后两次其假装同意办理业务时，1××××向其手机发送了验证码。以上都足以证实拨打营销电话的就是山东移动公司或移动滨州分公司。无论上述号码登记在何人名下，均不是其个人或被移动营销骚扰的社会大众所能控制的，法律并没有规定移动只能用1××××这一个号码拨打营销电话，用什么样的号码、用登记在何人名下的号码拨打营销电话是移动的自由，不能成为其逃避侵权责任的理由。
一审法院认定事实：原告孙国燕系被告移动滨州分公司的通信服务用户。2011年7月13日，原告孙国燕在被告移动滨州分公司处入网，办理了号码为150××××8020的电话卡。原告孙国燕提交的话费账单显示，2020年2月至2021年1月期间，150××××8020号码的套餐及固定费为131元、业务费用减免50元，账单总额基本为81元至82元之间。2020年6月30日9是53分、9月15日10时48分、9月22日14时08分、10月26日14时08分、12月25日15时19分、12月29日16时07分，孙国燕持续收到营销人员以移动公司工作人员名义拨打的推销电话，以“搞活动”、“回馈老客户”、“赠送”、“升级”等为由数次向孙国燕推销中国移动的套餐升级业务，包括增加包月流量、增加通话时长、开通视频彩铃等业务，呼入号码分别为05438181585、05433123884、05433123934、05433123856、05438125283、05433123851。在2020年12月25日、29日的通话中，原告孙国燕同意修改、增加套餐服务，随即收到中国移动验证密码（验证码）的短信，内容为“安全提醒：短信验证码可用于办理多项业务，请妥善保管，切勿泄露。本次短信验证码......，如有疑问请咨询1××××。［中国移动］”。2020年9月15日、2020年9月22日，原告孙国燕分别拨打中国移动客服电话“1××××”投诉反映，后，移动客服“1××××”在投诉回访中表示会对原告的手机号加入“营销免打扰”、以后尽量避免再向原告推销。原告孙国燕经拨打“1××××”移动客服电话反映沟通未果，于2020年11月4日通过工业和信息化部政务平台“电信用户申诉受理平台”进行申诉，该平台于2020年12月2日9时11分回复“孙国燕用户您好！我中心于2020年11月9日受理的您关于移动公司150××××8020号码问题的申诉，对相关情况进行了调查核实。在处理过程中，双方未能达成一致意见，依据《电信用户申诉处理办法》第十七、十九、二十条等规定，因调解不成，故视为办结，建议依照国家有关法律规定就申诉事项向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。特此告知。”被告移动滨州分公司已将原告名下移动通信号码150××××8020添加为营销特殊名单，渠道类型为全部的黑名单。案件诉讼中，原告孙国燕支出交通费用782元。
一审法院认为，原告孙国燕使用被告移动滨州分公司提供的移动通信号码，并向其支付费用，故原、被告之间存在电信服务合同关系，原、被告之间的电信服务合同自被告入网时依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，发生违约责任和侵权责任两种责任竞合时，当事人可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，或选择对方承担违约责任，或选择对方承担侵权责任。本案原告孙国燕以被告移动滨州分公司长期无视原告拒绝推销的要求，多次给原告打电话、发短信推销业务，给原告造成了困扰已经构成骚扰为由，要求被告移动滨州分公司承担侵权责任，现根据原告孙国燕的诉称、被告移动滨州分公司的答辩和案件审理情况，本案案由应为隐私权、个人信息保护纠纷。本案的争议焦点为，在2020年6月30日至12月29日期间向原告孙国燕进行电话推销是否能认定为被告移动滨州分公司的行为、该行为是否构成对原告孙国燕权利的侵害。就争议焦点一，向原告孙国燕进行电话推销的营销人员自称为移动公司工作人员，推销的内容为与被告移动滨州分公司经营业务密切相关的套餐升级、加包月流量、增加通话时长、开通视频彩铃等内容，推销通话后中国移动发送相应的验证码信息，结合原告孙国燕的投诉、原被告协商处理及被告移动滨州分公司将案涉移动通信号码设置为营销免打扰的情况，能够认定向原告孙国燕进行电话推销的行为系被告移动滨州分公司的行为。就被告移动滨州分公司提出推销业务使用的为固定电话号码、不是移动公司的工作人员实施的呼叫的答辩意见，因中国移动通信集团有限公司实际有固定电话的经营业务，且被告移动滨州分公司就该项主张未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告移动滨州分公司应承担举证不能的后果，故一审法院对被告移动滨州分公司的该项主张不予支持。就争议焦点二，自然人享有隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，对上述隐私进行刺探、侵扰、泄露、公开均系侵犯自然人隐私权的行为。自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在原告孙国燕与被告移动滨州分公司之间的电信服务合同内容即案涉移动通信号码的话费套餐足够原告孙国燕使用的情况下，被告移动滨州分公司多次向原告进行电话推销，要求原告办理套餐升级等增加消费的业务，且在原告已多次向被告表示生活受干扰，要求停止此类推销的情况下，仍未停止，被告此行为超出了必要限度，违反了民法平等、自愿原则，侵犯了原告孙国燕的隐私权和受法律保护的个人信息，被告移动滨州分公司应承担侵权责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本案中，就推销电话的时间、内容、次数和对原告生活、工作造成后果等综合因素考虑，一审法院对原告孙国燕精神损害损失数额酌定为3000元。就原告孙国燕主张的直接经济损失交通费用782元，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔２００１〕７号）第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司未经原告孙国燕的同意不得向用户名为原告孙国燕的移动通信号码150××××8020拨打营销电话；二、被告中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙国燕交通费用782元、精神损害抚慰金3000元，被告中国移动通信集团山东有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙国燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司、中国移动通信集团山东有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,孙国燕与移动滨州分公司之间的电信服务合同依法成立，并有效。移动滨州分公司应当在服务期内为孙国燕提供合同约定的电信服务。孙国燕提交的证据能够证明移动滨州分公司擅自多次向孙国燕进行电话推销该公司业务，且孙国燕也因移动滨州分公司的电话推销向有关部门投诉和反映，因此，移动滨州分公司的电话推销行为使孙国燕不堪其扰。
根据《中华人民共和国民法典》第一千零三十二条关于：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄密、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的秘密空间、私密活动、私密信息”的规定，以及《中华人民共和国民法典》第一千零三十三条第一款第一项关于：“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织和个人不得实施下列行为：以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；.......”的规定，私人生活安宁是指自然人的生活安定和宁静的权利，自然人有权排斥他人对其正常生活的骚扰。本案中移动滨州分公司向孙国燕电话推销业务的行为侵扰了孙国燕的私人生活安宁，构成了对孙国燕隐私权的侵犯，原审判令移动滨州分公司承担侵权责任，并无不当。应予维持。
综上所述，孙国燕、移动滨州分公司、山东移动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由孙国燕负担50元，由中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司负担50元，由中国移动通信集团山东有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑乃群
审 判 员 高立俊
审 判 员 王忠民
二〇二一年九月三十日
法官助理 季璐超
书 记 员 宋廷晓
