辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终21号

上诉人（原审原告）：牟淑霞，女，1960年7月9日出生，汉族，住丹东市振兴区。

被上诉人（原审被告）：杨春达，男，1981年9月11日出生，汉族，住丹东市振兴区。

被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司，住所地丹东市元宝区中富街4号。

负责人：韩国强，该公司经理。

上诉人牟淑霞因与被上诉人杨春达、中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省丹东市人民法院（2020）辽0603民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

牟淑霞上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法判决被上诉人给付上诉人被抚养人生活费10000元(具体数额待鉴定后变更)。三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已达到60周岁(1960年7月9日出生)以上，且没有退休金，没有承包的山林和土地，这些事实原审法院没有认定；二、上诉人没有经济来源，生活靠子女扶养，唯一的儿子靳某因被上诉人杨春达驾驶机动车发生交通事故致其死亡。且被上诉人杨春达负事故的全部责任。因此，被上诉人除对其他项目予以赔偿之外，还应赔偿上诉人因丧失劳动能力而应当赔偿的被扶养人生活费；三、上诉人是否丧失劳动能力，我国劳动法规定的退休年龄，女50周岁。上诉人已超过60周岁，在没有和无能力工作的情况下，人民法院应当依法确认，而无需上诉人举证；四、申请丧失劳动能力程度鉴定，是上诉人的无奈选择，原审仅凭一家鉴定机构不能鉴定的退档函就驳回上诉人的诉讼请求，违反了民法的公平原则，即使必须进行司法鉴定的情况下，也应当再次委托其他鉴定机构进行司法鉴定。

中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司辩称，不同意上诉人的上诉请求与理由，同意一审判决。一审判决可以看出营口市中医院司法鉴定所以上诉人不具备评定丧失劳动能力为由向丹东中院发出退档，从营口市中医院司法鉴定所的退卷理由可以看出上诉人不具备丧失劳动能力的情况，同时上诉人的原户籍不在丹东，其身份为农民，可以证明其在原籍依法取得山林土地，所以上诉人有收入来源，在本次事故中其儿子是在校学生，不具备扶养母亲的条件。

杨春达辩称，同意保险公司意见。

牟淑霞向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告给付原告被抚养人生活费10000元（具体数额待鉴定后变更）。二、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月8日20时50分许，被告杨春达驾驶辽Ｆ×××××号小型轿车沿胜利街由北向南在人行横道内行走的靳某发生碰撞，致靳某当场死亡的交通事故。丹东市公安交通警察支队振安一大队于2018年11月30日对该起交通事故作出第210601120180000230号道路交通事故认定书，认定被告杨春达负本起交通事故的全部责任，靳某无责任。被告杨春达系辽Ｆ×××××号小型轿车的实际所有人。被告杨春达就肇事车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险(其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元)及商业险限额为100万元。原告系靳某的母亲，为其唯一法定第一顺序继承人。原告于2001年进城务工，2018年5月6日在四道沟胜利街272号房屋租房居住。靳某在去世前系辽宁大学学生。

原告诉被告杨春达、中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，曾于2019年10月25日向该院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告死亡赔偿金746840元、丧葬费34546.5元、处理丧事亲友交通费10000元、被扶养人生活费528960元，合计1320346.5元。案件审理过程中，原告撤回对被扶养人生活费528960元的诉讼请求。该院经审理，于2020年4月23日作出(2019)辽0603民初4408号民事判决书，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告牟淑霞死亡赔偿金110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后10日内在第三者责任险的限额内赔偿原告牟淑霞各项损失合计621132.5元；三、驳回原告牟淑霞其他诉讼请求。判决已发生法律效力。

在本案审理过程中，原告申请对其丧失劳动能力程度进行司法鉴定，丹东市中级人民法院委托营口市中医院司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所以被鉴定人（原告）不具备评定丧失劳动能力的条件为由，于2021年6月27日向丹东市中级人民法院发出退档函。

一审法院认为：原告对自己的主张有义务提供证据证明。原告不能提供证据证明其丧失劳动能力及程度，故其请求被告支付被抚养人生活费于法无据，不予支持。

一审法院判决：驳回原告牟淑霞的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告负担。

二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，上诉人以被扶养人的身份主张生活费，故其应当符合被扶养人身份的法律要件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据该法律规定，被扶养人应当是未成年人或丧失劳动能力且无其他生活来源。至于其是否达到法定退休年龄，不属于衡量其是否为被扶养人身份的法律标准。故上诉人应当举证证明其已丧失劳动能力且无其他生活来源。因上诉人在诉讼中对其丧失劳动能力程度进行鉴定的申请被鉴定机构以不具备评定丧失劳动能力的条件为由退回，故根据现有证据，不能证明上诉人已丧失劳动能力。且上诉人的儿子在事故发生前尚在大学读书，不具备扶养上诉人的能力，故上诉人主张其已丧失劳动能力仅靠子女扶养的理由不够充分，本院不予支持。

综上，牟淑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由牟淑霞负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张峻峰

审 判 员　关　爽

审 判 员　王玉瑛

二〇二二年二月十八日

法官助理　王　杨

书 记 员　刘　洋