辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）辽14民终2672号
上诉人(原审原告)：赵兴彬，男，1962年11月10日生，满族，农民，现住兴城市。
上诉人(原审原告)：史春英，女，1960年6月12日生，满族，农民，现住兴城市。
被上诉人(原审被告)：葫芦岛市中心医院，住所地葫芦岛市连山区连山大街15号。
法定代表人：张贺林，该院院长。
上诉人赵兴彬、史春英因与被上诉人葫芦岛市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵兴彬、史春英上诉请求：1、赔偿二上诉人的被扶养人生活费403，104.00元。2、判处尸检费35，000.00元由被上诉人承担。3、判处司法鉴定费除原审判决被上诉人承担12，600.00元外，应再承担5，400.00元。4、判处被上诉人承担的死亡赔偿金与丧葬费在一审判决452，110.05元基础上再增加243，761.45元。上诉理由：原审判决故意违反具体、明确的法律规定错误适用法律造成错判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第(三)项。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发【1978】104号的规定。对于已达法定退休年龄的农民也可推定丧失劳动能力。且对此事实无需举证证明。另外史春英是一级四肢残(残疾证)因此原审判决要求上诉人举证证明二上诉人丧失劳动能力是故意违反具体明确的法律规定的错误判决。二、尸检费应由医疗机构承担，司法鉴定费应由有过错的申请鉴定人医疗机构承担。尸检费是由医疗卫生主管部门负责组织委托进行的，故应参照医疗事故处理条例第三十四条的规定，鉴定费用由医疗机构支付，故该案尸检费35，000.00元由被上诉人承担。(上诉人不负担借条的还债义务)同时也不应承担司法鉴定费的5，400.00元义务，因为该鉴定是被上诉人申请、且有鉴定意见认为被上诉人存在过错。三、依据司法鉴定意见，同时参照最高人民法院第24号指导案例、应判决医疗机构承担全部责任。司法鉴定意见书反复强调，尽管从技术角度分析原因力定为主要原因，但决不等同于侵权过错程度与民事赔偿程度，这是司法鉴定机构对司法实务界“以鉴代审”和“以鉴代判”的警醒。也是司法鉴定机构凭着经验与素质对该案特殊性(医疗机构不作为)的高度敏感性，同时最高人民法院的24号指导案例是对此类案的具体明确的指导，也就是结合审理，该案的患者本身无过错不应当承担责任。同时相对被上诉人的不作为，患者的原发病与并发症虽对损害后果存在影响，但绝不构成侵权法中的免除或减轻侵权人责任的法定情形，所以本案被上诉人应承担全部责任。即百分之百的赔偿责任，也就是说除维持原审的452，110.05元，再增加243，761.45元。
葫芦岛市中心医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1、上诉人诉称农民在达到法定退休年龄后推定为没有劳动能力没有任何事实和法律依据。上诉人引用的民诉证据规则的第10条3项为根据法律规定推定的事实，无需举证。但是上诉人所诉称的达到退休年龄即为无劳动能力没有任何的法律规定。上诉人在上诉状中提到的国务院关于工人退休退职的暂定办法，该法规调整的是全民所有制企业事业单位和党政机关群众团体的工人而非农民，上诉人所举法律错误，并不适用本案。2、上诉人在一审中并没有请求尸检费3.5万元由被上诉人承担的诉讼请求。二审中首次提出违反法定程序，根据民诉法的不告不理原则请求二审法院维持原判。3、本案涉及到的司法鉴定结论是确定本案责任的合法证据，在原因力大小方面被上诉人根据鉴定结论只承担主要责任即70%，并非全部责任。上诉人所主张的被上诉人承担全部责任没有法律依据和事实根据。故上诉人上诉请求提及的要求增加死亡赔偿金、丧葬费和鉴定费不应当予以支持。4、民法典生效后在民事赔偿项目中已经不存在被抚养人生活费赔偿项目。该项赔偿已经归入到死亡赔偿金或残疾赔偿金中。本案上诉人所请求的被抚养人生活费不应予支持。依据最高院关于审理人身损害案件若干问题的解释的规定，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源可以给付相应的抚养费用，而本案上诉人无任何证据证明被抚养人没有经济来源且丧失劳动能力的相关证据，因此不符合给付相关抚养费用的法律规定，不应予以支持。综上请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
赵兴彬、史春英向一审法院起诉请求：被告赔偿原告死亡赔偿金654760.00元、丧葬费41111.50元、精神损失赔偿金100000.00元、被抚养人生活费403104.00元，合计1198975.50元。
一审法院认定事实：2020年4月6日12时，原告赵兴彬、史春英之子赵达因头部、左腕部、腹部及下肢多处皮肤裂伤到被告葫芦岛市中心医院就诊。初步诊断：1、头皮撕脱。2、头皮缺损。3、左腕部肌断裂。4、多处皮肤裂伤。2020年4月6日14:01，被告对患者赵达进行心电图检查，检查结果：窦性心动过速，前壁心肌梗塞（V2,V3,V4），怀疑侧壁心肌梗塞（Ⅰ），ST-T异常（Ⅱ）。2020年4月6日16:09-19:30，被告给予患者赵达在全麻下行头皮缺损修复术、左腕部肌腱缝合术。术前被告就术中、术后患者可能的并发症及风险进行了相应告知，患者赵达的家属签署了手术同意书。患者赵达术后轻度血氧低，被告给予氧疗、抗炎等治疗。2020年4月7日，患者赵达出现呼吸困难，存在低血氧症，自主咳痰费力，经会诊后转入ICU抢救。2020年4月7日18:38，患者赵达经抢救无效，宣布临床死亡。2020年9月14日，被告葫芦岛市中心医院申请对该医院对赵达死亡是否存在过错，因果关系及原因力大小进行鉴定。2021年8月23日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴[2021]医鉴字第149号司法鉴定意见书。鉴定意见:葫芦岛市中心医院在对被鉴定人赵达的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人赵达死亡结果的原因力大小，从技术鉴定立场分析建议为主要原因。请法庭结合审理情况综合确定被告医院的过错责任程度和民事赔偿程度。2020年4月10日，原告赵兴彬与被告葫芦岛市中心医院签订医疗争议借款协议，原告赵兴彬向被告借款35000.00元用于尸检。一审法院认为，赵达在接受被告葫芦岛市中心医院诊疗活动中受到损害，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴[2021]医鉴字第149号司法鉴定意见书，被告存在过错，被告应承担相应的赔偿责任。原告赵兴彬、史春英系赵达的父母，其有权请求被告承担侵权责任。因赵达经抢救无效死亡，其经济损失695871.50元（死亡赔偿金654760.00元、丧葬费41111.50元）。因该鉴定认为“葫芦岛市中心医院在对被鉴定人赵达的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人赵达死亡结果的原因力大小，从技术鉴定立场分析建议为主要原因”，故被告应承担原告经济损失695871.50元的70%即487110.05元为宜。扣除被告已付的35000.00元，被告还需赔偿原告经济损失452110.05元。原告要求被告承担全部赔偿责任，于法无据，不予支持。原告主张的精神损害抚慰金100000.00元过高，结合本案具体情节，法院支持80000.00元。二原告均系农民，虽已达退休年龄，但原告未提供证据证明其无其他生活来源，故对其要求赔偿被抚养人生活费403104.00元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告葫芦岛市中心医院自本判决发生法律效力后七日内赔偿原告赵兴彬、史春英经济损失452110.05元。二、被告葫芦岛市中心医院自本判决发生法律效力后七日内赔偿原告赵兴彬、史春英精神损害抚慰金80000.00元。三、驳回原告赵兴彬、史春英其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6495.00元，原告已预交14863.00元，由被告负担3160.55元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担3334.45元，应予退还11528.55元。鉴定费18000.00元，被告已预交，由被告葫芦岛市中心医院负担12600.00元，由原告负担5400.00元。
本院二审期间，上诉人史春英提供其住院病志、司法鉴定意见书、残疾人证，欲证明史春英的肢体残疾等级是一级，符合丧失劳动能力的条件。经质证，被上诉人认为，史春英残疾证发证时间是2020年11月3日，史春英的之子赵达的死亡是2020年4月7日，对史春英丧失劳动能力的残疾证的举证期限及证据效力不予认可。二审认定事实如下：上诉人史春英至2020年6月12日年满周岁，残疾人证发放时间是2020年11月3日，肢体残疾为等级为一级。上诉人赵兴彬至2022年11月10日年满60周岁。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点之一是葫芦岛市中心医院是否应该赔付上诉人史春英、赵兴彬的被扶养人生活费问题，因赵兴彬在其子赵达死亡时的年龄未达到退休年龄，在诉讼中赵兴彬未提供丧失劳动能力鉴定意见或其它证据证明赵兴彬丧失劳动能力。史春英在其子赵达死亡时的年龄未达到退休年龄，虽然史春英在二审庭审中提供了残疾人证，但是残疾人证的发证时间是2020年11月3日，在其子赵达死亡之后。故上诉人史春英、赵兴彬要求被上诉人葫芦岛市中心医院赔付史春英、赵兴彬的被扶养人生活费的观点本院不予支持。关于葫芦岛市中心医院是否应该在赔付二上诉人经济损失数额中扣除借款问题，因赵兴彬与葫芦岛市中心医院签订医疗争议借款协议后，赵兴彬借款35000元用于尸检。在一审诉讼中，二上诉人未提出此借款应由被上诉人承担的诉讼请求，依据法律规定，二上诉人在二审中提出此项诉讼请求，在双方不能达成调解意见的情况下，本院不予审理。关于葫芦岛市中心医院赔偿二上诉人经济损失数额问题，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴[2021]医鉴字第149号司法鉴定意见书的鉴定意见为：葫芦岛市中心医院在对被鉴定人赵达的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人赵达死亡结果的原因力大小，从技术鉴定立场分析建议为主要原因。本院认为二上诉人之子赵达自身的疾病是造成其死亡结果的次要原因，应承担相应的民事责任。故二上诉人要求被上诉人承担全部经济损失的观点本院不予支持。关于本案鉴定费承担问题，依据法律规定，应该由双方当事人按其应该承担的民事责任的比例负担，故二上诉人要求本案鉴定费全部由被上诉人负担的观点本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵兴彬、史春英的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6495元，由赵兴彬、史春英负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴玉刚
审判员 李春学
审判员 王嘉莉
二〇二二年二月八日
书记员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、
裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”
