广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤01民终29679号
上诉人（原审原告）：欧召跃，男，汉族，1973年12月14日出生，身份证住址湖南省永兴县。
上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区石碁镇岐山南路10号128。
法定代表人：杨国明，职务经理。
原审第三人：广东全力工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路381号5号楼8楼之二。
法定代表人：陈伟锋。
原审第三人：苏远强，男，汉族，1978年3月23日出生，身份证住址广东省连州市。
原审第三人：陈学容，男，1967年5月24日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。
上诉人欧召跃、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）与原审第三人广东全力工程有限公司（以下简称全力公司）、苏远强、陈学容因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案依法由审判员一人适用普通程序独任审理，现已审理终结。
欧召跃向原审法院提出诉讼请求：1.桥兴公司支付医疗费15366.5元（2020年5月4日门诊费234.48元、2020年5月28日门诊医疗费132.6元、后续医疗费15000元）；2.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日、预计后续拆钢板需要住院十天（尚未发生，具体时间不清楚），共60天住院伙食补助6000元；3.桥兴公司支付2019年6月21日至2019年12月20日、预计后续拆钢板需要停工留薪一个月（尚未发生，具体时间不清楚），停工留薪期工资74438元；4.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日、预计后续拆钢板需要住院十天（尚未发生，具体时间不清楚），共60天护理费9000元；5.桥兴公司支付一次性伤残补助金138242元；6.桥兴公司支付一次性医疗补助金63804元；7.桥兴公司支付一次性就业补助金265850元；8.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日家属去医院陪护的交通费1000元；9.桥兴公司支付鉴定费440元；10.撤销欧召跃与苏远强、陈学容签署的《和解协议书》；11.本案诉讼费由桥兴公司承担。
原审法院于2021年9月30日作出如下判决：一、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付2020年5月14日门诊医疗费234.48元、2020年5月28日门诊医疗费132.6元；二、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付2019年6月21日至2019年8月9日住院期间伙食补助费3500元;三、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付2019年6月21日至2019年12月20日停工留薪期工资33552元;四、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付2019年6月21日至2019年8月9日住院期间的护理费7500元;五、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付一次性伤残补助金61512元、一次性工伤医疗补助金22368元、一次性伤残就业补助金83880元；六、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向欧召跃支付初次劳动能力鉴定费390元；七、驳回欧召跃的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担10元。
判后，欧召跃、桥兴公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
欧召跃上诉请求：1.撤销原审判决、发回重审；2.桥兴公司支付医疗费14027.28元(2020年5月14日门诊医疗费234.48元、2020年5月28日门诊医疗费132.6元、后续医疗费13660.2元)；3.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日(7月为大月)、后续拆钢板住院2021年5月11日至17日共56天住院伙食补助5600元；4.桥兴公司支付2019年6月21日至2019年12月20日、后续拆钢板住院2021年5月11日至17日、医嘱需要休息至少一个月，赔偿工资损失67811.03元；5.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日、后续拆钢板住院2021年5月11日至17日共56天护理费8400元；6.桥兴公司支付一次性伤残补助金102520元；7.桥兴公司支付一次性医疗补助金37280元；8.桥兴公司支付一次性就业补助金139800元；9.桥兴公司支付2019年6月21日至6月25日、2019年6月25日至2019年8月9日家属去医院陪护的交通费1000元；10.桥兴公司支付鉴定费440元；11.撤销欧召跃与苏远强、陈学容签署的《和解协议书》；12.本案诉讼费由桥兴公司承担。事实与理由：原审没有查清欧召跃月平均工资，应该参照2018年广州市职工平均确定欧召跃的个人月平均工资。欧召跃在桥兴公司处只工作了几天时间，桥兴公司没有支付过工资，其也不能举证欧召跃的工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，本案应参照2018年广州市职工平均工资9320元/月的标准确定欧召跃的工资数额。《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定工伤职工的月平均工资不足市平均工资的60％时按照市平均工资的60％算。桥兴公司没有证据证明欧召跃的工资低于市平均工资的60％，原审法院错误适用上述条文的规定，按市平均工资60％标准计算欧召跃的工资错误，故本案应当发回重审。欧召跃在劳动仲裁阶段就已经提出了后续费用的请求，只因没有实际发生没有得到支持。在原审阶段，欧召跃住院拆除钢板，后续费用已经实际发生，故应得到支持。后续费用已经经过仲裁，如要重新仲裁是对司法资源的巨大浪费，也是违反程序。苏远强、陈学容为了逃避责任，2019年9月份与欧召跃签署了《和解协议书》，该协议显失公平，应予以撤销。
桥兴公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项至第六项的内容，并改判驳回欧召跃的全部诉讼请求；2.判令欧召跃承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：原审判决认定基本事实不清，桥兴公司与欧召跃并不存在劳动关系，不是本案的适格主体。根据桥兴公司提供的其与全力公司签订的《工程施工分包合同》可知，桥兴公司将部分非主体工程合法分包给全力公司，而欧召跃承揽的工程在桥兴公司合法分包给全力公司的工程范围内，鉴于全力公司也具有相应行业的资质，同时也具有行政法规定的用工主体资格，为此，即使依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定拟定用工主体，欧召跃的用人主体也非桥兴公司。根据全力公司与苏远强签订的《班组承包协议书》可知，全力公司合法承包桥兴公司分包的工程后将部分水电安装工程分包给苏远强，后苏远强又将排水安装工程劳务发包给陈学容、翁启德。欧召跃在知悉陈学容承包了相关的涉案工程后，就积极与陈学容沟通，最终两人也协商一致确定将涉案的工程由欧召跃以自负盈亏、自担风险的方式承揽施工，由此可知欧召跃是一个独立的承包人员，与陈学容之间存在承揽关系，本案事故也仅能按照侵权责任法以及人身损害赔偿案件的相关法律规定明确各方的责任过错后由各方承担相应的法律责任。在欧召跃受伤后，苏远强、陈学容以及欧召跃之间也就本次事故责任承担问题签订了《和解协议书》，该和解协议也明确了三方之间不存在任何的劳动、劳务/雇佣关系，只存在工程分包、承揽的经济合同关系，并就本次事故的赔偿问题达成了一致意见。因此，欧召跃既非桥兴公司的员工，双方之间并不存在劳动关系，且涉案工程是由欧召跃承揽，其受伤的事宜也仅能按照人身损害的相关规定主张赔偿事宜，故其以工伤保险的规定向桥兴公司主张赔偿责任没有任何的事实和法律依据，依法应驳回其全部请求。桥兴公司既非欧召跃的实际用工主体，也非欧召跃行政法上拟定用工主体，故广州市番禺区人力资源和社会保障局作出的穗番人社工伤认(2019)5581161号的《认定工伤决定书》对于用工主体的认定明显是错误的，法院依法应予以纠正。原审判决关于责任承担主体的认定明显不符合法律规定。根据桥兴公司提供的资料可知，桥兴公司与欧召跃之间不存在任何的劳动关系，也不符合或适用行政法拟定的用工主体的规定，工伤认定书明显是错误的，虽然桥兴公司没有提起复议或诉讼，但法院判决应以本案的事实为依据，工伤认定书并非确认赔偿责任主体的唯一依据，原审法院在明知工伤认定书是错误的情况下，仅凭桥兴公司没有提起复议或诉讼即默认桥兴公司没有异议，就要求桥兴公司承担全部的工伤赔偿责任明显违反了法律的规定，依法应予以纠正。退一万步来说，即使法院依法认定桥兴公司确需对欧召跃的事故承担工伤赔偿责任，原审判决对于住院期间伙食补助费认定错误。根据欧召跃提供的病历资料可知，其中广州市番禺区第六人民医院的出院记录中欧召跃第一次住院天数为4日，广州中医药大学第三附属医院的出院证明书显示欧召跃第二次住院的天数为45天，故欧召跃实际的住院天数仅为49天，原审法院认定欧召跃住院的天数为50天而计算住院期间伙食补助费明显存在错误，应纠正为49天。本案不应是工伤赔偿纠纷，而应是承揽合同纠纷，各方已经签订了和解协议书，该协议书是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方应按该协议约定履行，各方的权利的义务均已结清。如本案认定为工伤赔偿纠纷，桥兴公司并非工伤保险条例中的承责主体，同时欧召跃主张的赔偿依据不足，其中后续增加的医疗费13660.2元，同意原审法院的认定且增加的请求和证据均未送达桥兴公司，也没有按照法定程序进行质证辩证。欧召跃主张的医疗费367.08元没有病历和医疗费用明细清单证明与本案的关联性。欧召跃在番禺区第六人民医院和广州中医药大学第三附属医院住院治疗，其提供的2020年5月14日的广东省人民医院的医疗票据，附有一张日期为2020年5月19日检查双肾、膀胱、前列腺的检查单，与本案的腰椎骨折没有任何的关联性。另外，欧召跃提供的荔湾区中医院于2020年5月28日出具的检查收费票据，没有附属任何的检查单据或其他医药明细清单，无法证实与本案的关联性。欧召跃已经对其医疗费用申请了医疗理赔42544.1元，苏永强、陈学容共计垫付了33791.32元，故其主张医药费没有依据，且桥兴公司多垫付的金额23651.28元应当在其他赔偿项目进行抵扣。计算赔偿项目的工资标准应按其实际工资标准即4350元/月进行计算。
全力公司、苏远强答辩同意桥兴公司的上诉意见。
陈学容经本院合法传唤，未到庭进行答辩。
原审庭审后，欧召跃向原审法院提交以下证据：1、广州中医药大学第三附属医院出院记录，2、广州中医药大学第三附属医院出院证明书，3、广州中医药大学第三附属医院出具的票据2张，拟证明：1、欧召跃拆钢板住院的时间是2021年5月11日至5月17日共6天，医疗费用分两部分合计13660.2元；2、医嘱要求欧召跃休息一个月。二审期间，本院组织各方当事人质证，桥兴公司、全力公司、苏远强质证意见如下：真实性予以确认，对合法性和关联性不予确认；该证据不是本案的新证据，原审拟安排开庭的时间是2021年6月23日和8月11日，最终开庭时间是2021年8月11日，而欧召跃提供的单据时间是2021年5月11日，该证据发生在原审开庭前和举证期限内，欧召跃没有按照法定的程序提供证据，应该承担举证不能的法律后果。
另查明，欧召跃确认其两次住院天数累计为49天，并接受按照70元/天的标准计算住院伙食补助费。
本院经审理，原审判决查明的事实基本属实，对于双方没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、责任承担主体；二、医疗费；三、住院期间伙食补助费；四、住院期间护理费；五、停工留薪期工资及后续治疗的工资损失；六、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；七、交通费；八、鉴定费；九、撤销欧召跃与苏远强、陈学容签署的《和解协议书》。本院对上述争议焦点具体分析如下：
关于责任承担主体的问题。本案系工伤保险待遇纠纷案件。原审法院依据案涉认定工伤决定书，认定桥兴公司应承担案涉工伤赔偿责任，并无不当，本院予以确认。桥兴公司上诉主张其无需承担案涉工伤赔偿责任，理据不足，本院不予采信。
关于医疗费的问题。对于欧召跃2020年5月14日及5月28日的门诊医疗费，原审判决认定并无不当，本院予以确认。对于后续医疗费，欧召跃提供的广州中医药大学第三附属医院的出院记录、出院证明书以及广东省医疗收费票据可证明其因取出内固定装置产生后续医疗费13660.2元，为减少当事人讼累，本院对此予以支持。故此，桥兴公司共应向欧召跃支付2020年5月14日门诊医疗费234.48元、2020年5月28日的门诊医疗费132.6元以及后续医疗费13660.2元。
关于住院期间伙食补助费和护理费的问题。根据欧召跃提供的出院记录、出院证明书可以证明其两次住院期间共计49天，其该两次住院期间的伙食补助费应为3430元（70元/天×49天），护理费应为7350元（150元/天×49天）。欧召跃后续治疗于2021年5月11日至2021年5月17日住院6天，该期间住院伙食补助费按照50元/天的标准，欧召跃该期间住院伙食补助费应为300元（50元/天×6天），护理费应为900元（150元/天×6天）。
关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费以及欧召跃主张的撤销与苏远强、陈学容签署的《和解协议书》的问题。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。至于欧召跃后续治疗住院6天的工资损失应为1542.62元（5592元/月÷21.75天/月×6天），本院予以支持。
综上所述，欧召跃的上诉请求部分成立，本院予以支持，对其不能成立的部分，予以驳回；桥兴公司的上诉请求不能成立，亦应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决第三、五、六项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决第七项；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决第一项为：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向欧召跃支付2020年5月14日门诊医疗费234.48元、2020年5月28日门诊医疗费132.6元、后续医疗费13660.2元；
四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决第二项为：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向欧召跃支付2019年6月21日至2019年8月9日住院期间伙食补助费3430元、2021年5月11日至2021年5月17日住院期间伙食补助费300元；
五、变更广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7620号民事判决第四项为：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向欧召跃支付2019年6月21日至2019年8月9日住院期间护理费7350元、2021年5月11日至2021年5月17日住院期间护理费900元；
六、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向欧召跃支付2021年5月11日至2021年5月17日住院期间的工资损失1542.62元；
七、驳回欧召跃的其他诉讼请求。
当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 肖 凯
二〇二二年一月二十九日
书记员 张正印
