广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再173、174号
再审申请人（一审互为原、被告，二审上诉人）：曾秀春，女，1966年2月28日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
被申请人（一审互为原、被告，二审上诉人）：惠州学院。住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：彭永宏，该校校长。
再审申请人曾秀春因与被申请人惠州学院劳动争议两案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民三终字第136、137号民事判决，向本院申请再审。本院审查后认为曾秀春的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，于2016年11月24日作出（2016）粤民申3334、3335号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾秀春申请再审称，(一)曾秀春并非不愿回宿舍管理员岗工作，而是不同意在惠州学院搭建的帐篷处工作，二审对此认定错误。惠州学院未提供符合宿舍管理员岗位的工作条件，违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，二审判决以“惠州学院明确表示宿舍管理工作岗位人员已满，拒绝曾秀春返回宿舍管理岗位工作”为由认定本案不适宜继续履行劳动合同是错误的。（二）由于惠州学院提供帐篷处的劳动场所与宿舍管理员的岗位不符，曾秀春2013年5月之后未再上班，惠州学院的行为已违反《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，进而解除与曾秀春的劳动合同关系，属违法解除劳动合同，应向曾秀春支付违法解除劳动合同期间的工资。（三）一审判决按最低工资标准计算惠州学院应向曾秀春支付违法解除劳动合同期间的工资错误。二审判决以“2012年6月至2013年6月惠州学院宿管员工资发放明细”为依据酌定曾秀春工资标准为1285元/月亦是错误的，该发放明细未经双方质证，不应作为定案依据。曾秀春请求按4200元每月的标准计算工资，符合同工同酬的要求，惠州学院未能就工资问题举证，应承担举证不能的责任。（四）关于双倍工资的问题，曾秀春一直在信访维权，不存在超过仲裁时效的情形。综上，曾秀春请求判令：（一）惠州学院与曾秀春的劳动合同（惠州学院后勤基建处学生宿舍管理岗）继续履行，双方签订书面无固定期限劳动合同；（二）惠州学院向曾秀春支付违法解除劳动合同期间的工资（按4200元每月的标准自2013年4月计算至恢复学生宿舍管理岗位之日止）；（三）惠州学院向曾秀春支付未安排工作岗位的二倍工资（按4200元每月的标准自2012年6月计至恢复劳动关系之日止）；（四）惠州学院向曾秀春支付自2008年2月起未订立书面劳动合同的二倍工资；（五）惠州学院向曾秀春支付未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资（按1300元每月的标准，自2009年1月起计付至2012年6月止）。
惠州学院辩称，惠州学院2013年6月8日向曾秀春发出解除劳动关系通知书后，双方劳动关系即已解除，曾秀春的再审请求没有依据，请求驳回曾秀春的再审请求。
曾秀春向一审法院起诉请求：（一）确认惠州学院2013年6月8日作出的《解除劳动合同通知书》违法，判决惠州学院与曾秀春签订书面无固定期限劳动合同，恢复学生宿舍管理员岗位，同工同酬；（二）惠州学院向曾秀春支付违法解除劳动合同期间的工资67200元(自2013年4月至2014年7月，按同工同酬每月4200元支付)；（三）惠州学院向曾秀春支付自2013年4月1日起未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资至签订之日止，至2014年7月止应向曾秀春支付二倍工资额为134400元（每月4200元）；（四）惠州学院向曾秀春支付未签订书面劳动合同十一个月的二倍工资92400元（每月4200元）；（五）惠州学院向曾秀春支付违法解除劳动合同经济赔偿金100800元（自惠州学院通知解除之日起，按每月4200元的双倍计12个月）；（六）惠州学院向曾秀春支付自2003年9月至2008年10月的加班费115945元及25%的罚金28986元；以上各项合计251151元。
惠州学院向一审法院起诉请求：（一）确认惠州学院于2013年6月8日对曾秀春作出的《解除劳动合同通知书》合法有效，双方之间的劳动关系巳经解除。（二）判决惠州学院无需支付曾秀春2013年4月至2014年5月间的工资15820元。
一审法院认定事实：2003年9月，曾秀春入职惠州学院从事学生宿舍管理工作，双方未签订劳动合同，2010年前曾秀春的月平均工资为898元。2008年10月14日，惠州学院将曾秀春从宿舍管理岗调至绿化维护岗。2010年1月24日，惠州学院以曾秀春工作态度散漫、旷工、年度考核不合格等为由对曾秀春作出辞退处理决定。2010年11月25日，曾秀春申请劳动仲裁，提起认定惠州学院违法解除劳动合同；双方继续履行劳动合同，从事原岗位工作；惠州学院向曾秀春支付2009年2月工资898元和2010年2月至11月工资等五项仲裁请求。该案裁决结果为：惠州学院应在裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向曾秀春支付2009年2月工资898元、2008年11月至2010年1月间休息日的加班费5369元；向曾秀春支付解除劳动合同经济补偿金及额外一个月工资共5837元。曾秀春不服该仲裁裁决向一审法院起诉，一审判决后曾秀春仍不服上诉至二审法院，二审法院2011年9月2日作出（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书，认定惠州学院后勤集团于2003年9月招聘曾秀春为宿舍管理员之日起，直至《劳动合同法》2008年1月1日生效施行后超过一年仍未与曾秀春签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款、第九十七条第二款的规定，视为惠州学院与曾秀春已订立无固定期限劳动合同，惠州学院2008年10月13日将曾秀春从宿舍管理员岗位调至绿化维护岗位工作违法，判决确认惠州学院2010年1月24日作出的《关于对临时工曾秀春同志予以辞退的决定》违法，并予以撤销，双方劳动（合同）关系继续履行。同时判决惠州学院向曾秀春支付被违法解除劳动（合同）关系期间的工资（898元/月的工资标准，从2010年2月起至惠州学院恢复曾秀春原劳动关系之日止）。2013年1月21日，惠州学院向曾秀春发出通知，要求曾秀春于2013年1月21日9时回后勤基建处学生宿舍管理岗位上班。曾秀春次日签收该通知。2013年1月24日，惠州学院通知财务处按每月898元的标准补发曾秀春2012年4月至2013年1月期间的工资。2013年5月2日，惠州学院后勤基建处向曾秀春发出《上岗通知书》，称自2013年4月10日通知曾秀春上班以来曾秀春已有16个工作日未上班，如曾秀春2013年5月6日仍未能按时到岗，则视为曾秀春自动放弃该工作岗位。2013年6月8日，惠州学院向曾秀春发出《解除劳动合同通知书》，称惠州学院曾于同年3月8日通知曾秀春回单位上班并签订劳动合同，但曾秀春拒签上岗通知书和劳动合同书，后惠州学院于同年5月3日通过顺丰快递向曾秀春邮寄送达了前述上岗通知书，因曾秀春旷工，严重违反学院规章制度，惠州学院决定从2013年6月9日起解除与曾秀春的劳动合同。
根据生效的（2012）惠城法执字第77-2裁决书，（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书已执行完毕，一审法院依法扣划了惠州学院账户内28717元执行款并支付给曾秀春，惠州学院也已恢复了与曾秀春的劳动关系。
一审法院另查明，2013年5月2日惠州学院再次通知曾秀春回单位上班并签订劳动合同，恢复了与曾秀春的劳动关系，但是惠州学院在学生宿舍楼附近搭建帐篷供曾秀春上班，未向曾秀春提供原来宿舍管理员岗位相应的劳动条件,曾秀春不同意在帐篷处工作，2013年5月底曾秀春因没有拿到工资便未上班。
2014年5月27日，曾秀春申请仲裁，请求：（一）确认惠州学院于2013年6月8日作出的《解除劳动合同通知书》违法，予以撤销；（二）继续履行劳动合同，由惠州学院按照原工作岗位同工同酬与曾秀春签订无固定期限劳动合同；（三）支付被违法解除劳动合同期间工资15820元(自2013年4月至2014年5月，每月按惠州市最低工资标准1130元计算)；（四）支付自2008年2月起每月不订立书面劳动合同的赔偿金11300元；（五）支付应签订无固定期限劳动合同的双倍工资，按每月1130元自2009年1月计算至2011年9月为37290元；（六）支付不给岗位工作的双倍工资20340元(自2009年1月计算至2011年9月)；（七）支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资15820元(自2013年4月计算至2014年5月)。惠市劳仲案字（2014）0250号仲裁裁决书裁决：（一）确认惠州学院于2013年6月8日对曾秀春作出《解除劳动合同通知书》违反劳动合同法的相关规定，并予以撤销，惠州学院与曾秀春的劳动（合同）关系继续履行。（二）惠州学院应在裁决生效之日起七日内支付曾秀春2013年4月至2014年5月间的工资共15820元（1130元/月×14个月）。曾秀春、惠州学院均不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书作出后，惠州学院虽恢复了与曾秀春的劳动关系，但仅在学生宿舍外的地方搭建帐篷供曾秀春上班，未向曾秀春提供原来宿舍管理员岗位相应的劳动条件，曾秀春不同意在帐篷处工作，双方未能协商一致；此后，惠州学院以曾秀春未上班为由辞退曾秀春，理由不充分，曾秀春请求撤销惠州学院的辞退决定、双方劳动关系继续履行，有事实和法律依据，应予支持。因双方劳动关系继续履行，惠州学院应按惠州市月最低工资标准支付曾秀春2013年4月至2014年11月间的工资22600元（1130元/月×20个月）。因曾秀春已选择继续履行劳动合同，故其又请求支付解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。此外，已生效的（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书认定惠州学院与曾秀春视为订立了无固定期限劳动合同，故对曾秀春要求与惠州学院签订书面无固定期限劳动合同的请求不予支持。又根据《劳动合同法》相关规定和发生法律效力的民事判决书所认定的事实及理由，惠州学院应向曾秀春支付未签订劳动合同另一倍工资的期间为2008年2月1日至2008年12月31日，因曾秀春2014年5月27日方申请仲裁，故其要求支付2008年12月31日以前未签订劳动合同另一倍工资的请求已经超过仲裁时效。2008年12月31日以后未签订劳动合同另一倍工资的请求，亦缺乏法律依据。最后，关于曾秀春主张自2003年9月至2008年10月的加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，曾秀春应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
一审法院判决：（一）确认惠州学院于2013年6月8日对曾秀春作出《解除劳动合同通知书》违反劳动合同法的相关规定，惠州学院与曾秀春的劳动（合同）关系继续履行；（二）惠州学院应在判决生效之日起七日内支付曾秀春2013年4月至2014年11月间的工资22600元（1130元/月×20个月）；（三）驳回曾秀春的其他诉讼请求；（四）驳回惠州学院的诉讼请求。
曾秀春不服一审判决，上诉请求：（一）惠州学院立即与曾秀春签订书面无固定期限劳动合同，恢复学生宿舍管理员岗位，同工同酬；（二）惠州学院立即向曾秀春支付被违法解除劳动合同期间的工资88200元（自2013年4月至2014年12月，每月按同工同酬工资4200元支付）；（三）惠州学院向曾秀春支付自2013年4月1日起未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资至签订之日止，至2014年12月应向曾秀春支付二倍工资数额为176400元（按同工同酬每月4200元计算）；（四）惠州学院向曾秀春支付未签订书面劳动合同十一个月的二倍工资92400元（按同工同酬每月4200元计算）；（五）惠州学院向曾秀春支付违法解除劳动合同经济赔偿金142800元（自惠州学院通知之日起，按同工同酬每月4200元的双倍计算至上诉之日共17个月）；（六）惠州学院向曾秀春支付自2003年9月至2008年10月的加班费115945元及25%的罚金28986元（按惠州市最低工资标准计算加班、加点费）。
惠州学院亦不服一审判决，上诉请求：（一）依法撤销一审判决第一、二、四项，确认惠州学院于2013年6月8日对曾秀春作出的《解除劳动合同通知书》合法，双方的劳动关系已经解除；（二）惠州学院无需支付曾秀春2013年4月至2014年11月的工资22600元。
二审法院经审理查明，曾秀春因惠州学院提供的劳动条件与宿舍管理员应当具备的劳动条件不符而拒绝上班，并非因未领到工资而未上班，一审法院对此认定有误，应予以纠正，其他事实认定与一审法院一致。
二审法院认为，本案争议焦点为：惠州学院单方解除劳动关系是否违法以及惠州学院是否应向曾秀春支付未签劳动合同双倍工资。
关于惠州学院单方解除劳动关系是否违法的问题。（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书作出后，惠州学院虽恢复了与曾秀春的劳动关系，但仅在学生宿舍外的地方搭建帐篷供曾秀春上班，该工作地点明显与其他宿舍管理员岗位的工作地点不同。曾秀春不同意在帐篷处工作而未上班，双方也未能协商一致。此后，惠州学院以曾秀春未上班为由辞退曾秀春，该理由不充分，应认定惠州学院系违法解除劳动合同，惠州学院应当承担相应的法律责任。关于惠州学院应当承担的法律责任，惠州学院因客观原因，校区从丰湖校区整体搬迁至金山湖校区后，宿舍管理员工作岗位的工作内容发生变化，客观条件上，惠州学院已不可能提供与丰湖校区工作内容相同的宿舍管理员岗位，曾秀春亦认可新校区不存在与老校区相同工作内容的宿舍管理员岗位，现惠州学院提供了片区宿舍管理员工作岗位，曾秀春虽认可工作岗位，但却因为对工作地点存在异议而拒绝上班，双方无法就工作地点达成协议，导致劳动合同无法实际履行；其次，曾秀春自2010年2月开始即未在惠州学院处工作，惠州学院现已安排他人从事宿舍管理员的工作。惠州学院明确表示因各宿舍管理员工作岗位人员已满，拒绝曾秀春返回宿舍管理员岗位工作；最后，经反复询问，曾秀春亦明确表示不愿意回宿舍管理员岗位工作，要求惠州学院安排管理宿舍管理员性质的工作岗位，双方对此亦无法达成协议。综上，本案已不再适宜判令继续履行劳动合同，对于曾秀春提出继续履行劳动合同的上诉请求，不予支持。双方当事人的劳动关系自曾秀春2013年6月14日收到惠州学院《解除劳动合同通知书》时起解除，曾秀春请求惠州学院支付被违法解除劳动关系至恢复劳动关系期间的工资无法律依据，不予支持。一审法院判令双方继续履行劳动合同欠妥，依法予以纠正。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，曾秀春请求惠州学院支付赔偿金，有事实和法律依据，应予以支持。虽然惠州学院与曾秀春劳动关系于2010年2月解除至2013年5月8日惠州市惠城区人民法院作出（2012）惠城法执字第77-2号民事裁决书，确认双方劳动关系恢复前，惠州学院向曾秀春按898元／月支付工资，但是考虑惠州学院系违法解除劳动（合同）关系，故二审法院酌情按惠州学院同岗位职工工资计算曾秀春解除劳动关系前十二个月的平均工资。参考二审法院调取的惠州学院2012年6月至2013年6月惠州学院宿管员工资发放明细，2012年6月至2013年6月期间，惠州学院宿管员最低工资为1070元／月，最高工资为1500元／月，平均工资为1285元／月。二审法院酌定曾秀春与惠州学院解除劳动关系前十二个月（即2012年6月至2013年6月）的工资为1285元／月。曾秀春于2003年9月入职与惠州学院建立劳动关系，至惠州学院于2013年6月单方解除劳动关系，曾秀春在惠州学院处工作时间共计9年9个月，故惠州学院应当向曾秀春支付解除劳动合同赔偿金25700元（1285元／月×10月×2）。
关于惠州学院是否应向曾秀春支付未签劳动合同双倍工资的问题。（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书认定，视曾秀春与惠州学院已订立无固定期限劳动合同，该判决书生效并已执行，故双方当事人已于裁判文书生效之日起恢复无固定期限劳动关系，曾秀春以未签订书面劳动合同为由，要求惠州学院支付未签劳动合同双倍工资，无法律依据，不予支持。曾秀春认可惠州学院要求与其签订书面劳动合同的事实，仅对劳动合同约定的工作期限存在异议。曾秀春虽提供了未经双方当事人签字确认的《惠州学院合同制员工聘用合同书》，但该《惠州学院合同制员工聘用合同书》内容空白，系孤证，不足以证明惠州学院提供的劳动合同系固定期限劳动合同，惠州学院又不予认可，故，对其主张该院不予支持。
至于曾秀春诉请惠州学院支付2003年9月至2008年10月的加班费及25%的额外经济补偿金，已生效的（2011）惠中法民三终字第129号民事判决书中已作处理，该院不再重复处理。
二审法院判决：（一）维持惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第三项、第四项。（二）变更惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第一项为：确认惠州学院于2013年6月14日对曾秀春作出《解除劳动合同通知书》违反劳动合同法的相关规定，惠州学院应当于判决生效后五日内向曾秀春支付解除劳动合同赔偿金25700元。（三）撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第二项。
本院经审理查明，二审判决查明的事实准确，本院予以确认。
本院再审认为，本案系劳动争议纠纷。根据曾秀春的再审申请和惠州学院的答辩意见，本案争议焦点为：惠州学院于2013年6月8日作出的解除劳动合同通知书是否违法以及曾秀春与惠州学院之间的劳动合同是否应继续履行的问题。
首先，用人单位应当为劳动者提供与其工作内容相符的劳动条件。本案中，曾秀春的工作岗位是宿舍管理员，其办公地点应位于学生宿舍楼内，但惠州学院在学生宿舍楼外搭建帐篷，并要求曾秀春在帐篷处办公，惠州学院对此未作合理解释，也未举证证明其他宿舍管理员的工作条件与其向曾秀春提供的工作条件一致,曾秀春因此未上班，惠州学院以曾秀春旷工为由解除其与曾秀春的劳动关系，属违法解除劳动合同，一、二审对此认定正确，本院予以确认。
关于劳动合同是否继续履行的问题。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，惠州学院违法解除劳动合同，且曾秀春一直要求继续履行劳动合同，再结合二审庭审笔录以及曾秀春的再审申请理由，曾秀春并未表示不愿意回宿舍管理员岗位工作，只是对在帐篷处工作有异议，二审庭审中亦无提及该宿舍管理员岗位满员的问题，故本案不符合上述法律规定的劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当支付赔偿金的情形，二审对此处理不当，应予纠正。但考虑到曾秀春年满五十周岁，已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故曾秀春要求继续履行其与惠州学院劳动合同以及签订无固定期限劳动合同的再审请求，缺乏法律依据，本院不予支持。双方的劳动合同关系持续至曾秀春达到法定退休年龄之时，即2016年2月28日止，惠州学院应向曾秀春支付2013年4月至2016年2月期间的工资。参考二审法院调取的惠州学院2012年6月至2013年6月该学院宿管员工资发放明细，期间最低工资为1070元/月，最高工资为1500元/月，平均工资为1285元/月，故本院酌定按1285元/月的标准计付曾秀春2013年4月至2015年4月期间的工资。因惠州市月最低工资标准自2015年5月起调整为1350元/月，故曾秀春2015年5月至2016年2月期间的工资按1350元/月计算。据此，惠州学院应向曾秀春支付2013年4月至2016年2月间的工资为45625元（1285元/月×25个月＋1350/月×10个月）。曾秀春主张按4200元每月的标准计付工资，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于曾秀春提出的有关惠州学院应向其支付二倍工资的问题，一、二审依法对此进行了充分的阐述，本院赞同并不再赘述。
综上，曾秀春申请再审有理部分，本院予以支持，理由不成立的，本院予以驳回。二审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第九十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民三终字第136、137号民事判决；
二、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第三、四项；
三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第一项为：确认惠州学院于2013年6月8日对曾秀春作出《解除劳动合同通知书》违反劳动合同法的相关规定；
四、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1728、1870号民事判决第二项为：惠州学院应在本判决生效之日起七日内支付曾秀春2013年4月至2016年2月间的工资45625元（1285元/月×25个月＋1350/月×10个月）；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，属于免收案件受理费的范围。
本判决为终审判决。
审判长 秦 旺
审判员 闵 睿
审判员 李 磊
二〇一七年五月二十二日
书记员 郭建惠
