广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终28936号

上诉人（原审被告）：深圳益尔中医诊所，住所地深圳市南山区南头街道马家龙工业区****，统一社会信用代码91440300MA5FD3TT00。

法定代表人：唐仕凰。

被上诉人（原审原告）：刘龙福，男，1964年11月5日出生，汉族，住址江西省吉安市吉安县。

上诉人深圳益尔中医诊所（以下简称益尔诊所）因与被上诉人刘龙福劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

益尔诊所上诉请求：1.撤销（2021）粤0305民初6124号民事判决，驳回刘龙福全部诉讼请求；2.刘龙福承担本案诉讼费用。事实与理由：一、认定双方之间劳动合同关系是否成立的案件，目前仍在上诉过程中，益尔诊所认为双方签订的劳动合同无效。二、刘龙福入职后，工作态度不认真，工作纪律不符合诊所的规定，且受到多位患者的投诉。2020年4月28日，刘龙福称“回老家”，之后就再未到岗上班。益尔诊所多次要求刘龙福到岗上班，但刘龙福一直拒绝。刘龙福的不辞而别，造成了益尔诊所的经营困难，不得已紧急招聘医师维持正常运营。2020年4月28日之后，刘龙福未再上班，属于连续旷工的情形，属于自行离职。即使劳动合同有效，益尔诊所也不应当支付经济补偿金。根据刘龙福提交的证据，2020年4月17日，深圳健昇中医诊所向其转账支付1758.15元，备注为“刘医生4月5日-4月15日理疗提成”；2020年4月28日，深圳健某中医诊所向其转账支付3005.8元，备注为“劳务费”；2020年6月26日，深圳健某中医诊所向其转账支付3642.656元，备注为“奖金”。说明刘龙福在益尔诊所处工作时已经和其他单位建立劳动关系，且未向益尔诊所告知说明。三、刘龙福提交的证据不能证明其加班的事实，而且其提供的就诊记录有造假的情形。刘龙福在仲裁庭庭审中承认清明节放假，其主张又包含清明节的所谓加班是矛盾的。四、一审法院判决益尔诊所支付2020年2月1日至4月28日的工资差额过高。2020年2月至3月初由于疫情原因，益尔诊所并未营业，而且属于民营医院没有任何收入，而且向刘龙福发放了生活费，履行了雇主的义务。

刘龙福答辩称：一、益尔诊所与刘龙福签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。二、益尔诊所主张刘龙福工作态度不认真遭到多位患者的投诉，但没有提供相应的证据予以证明。刘龙福也不存在益尔诊所所称的“不辞而别”的情况，刘龙福之所以在2020年4月28日离开诊所，是因为益尔诊所因为没有业务，告知刘龙福回去休息等候通知，且因为益尔诊所拖欠2020年2月至4月份的工资，刘龙福还到劳动监察大队进行投诉，随后进行了劳动仲裁，不存在益尔诊所所称的连续旷工和自行离职的情况，一审法院关于劳动关系解除的相关事实并无不当，益尔诊所应当支付经济补偿金。三、益尔诊所没有证据证明刘龙福于其他单位形成劳动关系。益尔诊所在上诉状中指出的部分转账，是因为益尔诊所总是不发工资，刘龙福家里要还房贷，为维持生计在正常工作八小时之后去做的钟点工，并没有与其他单位形成劳动关系，转账并不能证明刘龙福与其他单位形成劳动关系。四、一审法院认定2020年2月至4月份的工资符合法律规定，应当予以维持。一审法院根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉及新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知第六条规定认定期间的工资标准，一审法院适用该条法律规定审判并无不妥。

刘龙福向一审法院起诉请求：1.益尔诊所向刘龙福支付解除劳动合同经济补偿金15000元；2.益尔诊所向刘龙福支付2020年2月1日至2020年4月30日期间的工资差额45000元；3.益尔诊所向刘龙福加班工资46896元；4.诉讼费用由益尔诊所承担。

一审法院认定：一、关于劳动关系问题。刘龙福与益尔诊所有签署劳动合同，但关于劳动关系问题，益尔诊所向深圳市南山区劳动仲裁委员会申请仲裁（案号为深南劳人仲案【2020】3749号），仲裁请求为：1.确认刘龙福、益尔诊所之间2019年11月1日签订的劳动合同无效；2.刘龙福返还益尔诊所2019年9月至2020年4月期间的劳务费25000元；3.刘龙福返还益尔诊所2020年1月至2020年5月期间的个人应缴纳社保费用1990元；4.刘龙福返还益尔诊所2019年11月至2020年5月期间为刘龙福缴纳的单位社保费用1281元；5.刘龙福承担鉴定费。深圳市南山区劳动仲裁委员会审理后作出仲裁裁决，裁决如下：1.确认刘龙福、益尔诊所2019年11月1日签订的劳动合同无效；2.刘龙福返还益尔诊所2020年1月至2020年5月的个人应缴纳社保费用1990元；3.刘龙福返还益尔诊所2019年11月至2020年5月单位缴纳的社保费用1281元；4.驳回益尔诊所的其他仲裁请求。刘龙福不服该仲裁裁决，向法院提起起诉，案号为（2021）粤0305民初5840号。该案经审理后已作出（2021）粤0305民初5840号民事判决，该判决结果为：“一、确认刘龙福与益尔诊所2019年1月1日签订的劳动合同有效；二、确认刘龙福无需向益尔诊所返还2020年1月至2020年5月的个人应缴纳社保费用1990元及2019年11月至2020年5月单位缴纳的社保费用1281元。”该判决已确认刘龙福、益尔诊所之间签署的劳动合同合法有效，故法院确认刘龙福、益尔诊所之间存在真实合法的劳动关系。二、入职时间。2019年9月16日。三、劳动合同情况。刘龙福与益尔诊所2019年11月1日签订劳动合同，合同期限自2019年11月1日至2020年10月31日，月工资15000元，工作内容（岗位或工种）为“根据乙方提供的医师资格证书和医师执业证书人主治医师”。四、工资情况。双方确认刘龙福每月工资为15000元。五、刘龙福在益尔诊所处的最后工作时间。双方确认刘龙福最后工作至2020年4月28日。六、关于刘龙福主张的2020年2月至4月期间的工资。刘龙福主张，益尔诊所已支付完毕截至2020年1月份的工资，但截至2020年4月28日，益尔诊所一直未支付2020年2月至4月的工资45000元，故依法提出诉求。刘龙福陈述，因在2020年春节期间发生疫情，故春节假期结束后益尔诊所未复工，一直到2020年3月5日益尔诊所的法定代表人才电话通知刘龙福上班，刘龙福于2020年3月7日即返岗工作至2020年4月28日。益尔诊所对刘龙福陈述的上述返岗工作情况无异议，法院亦予以确认。但益尔诊所主张，依据刘龙福自行提交的银行流水显示，益尔诊所的法定代表人唐仕凰已于2020年5月22日向刘龙福转账15800元，该款项包含了刘龙福2、3月的生活费以及4月的工资11800元，益尔诊所认为其已向刘龙福足额支付2020年2月至4月期间的报酬。刘龙福认可收到唐仕凰转账的该款项15800元，但认为仅是益尔诊所向刘龙福随意支付的生活费，不能证明益尔诊所已足额支付该期间的劳动报酬。法院认为，参照广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知第六条的规定，用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标淮的80%支付。故关于刘龙福2020年2月至4月28日期间应得的工资及生活费，法院认定如下：1.2020年2月，益尔诊所停工、未安排刘龙福复工，根据双方劳动合同约定，刘龙福的工资标准15000元，故益尔诊所应支付刘龙福2020年2月工资15000元。2.2020年3月1日至2020年3月6日期间的工资：该期间未复工，其中2020年3月1日至2020年3月3日仍在一个工资支付周期内，益尔诊所应按照劳动合同约定支付刘龙福该期间工资；2020年3月4日至2020年3月6日超过一个工资支付周期，益尔诊所应按照当地最低工资标准的百分之八十支付刘龙福生活费，故益尔诊所应支付刘龙福2020年3月1日至2020年3月6日工资1622元(15000元÷21.75×2+2200×80%÷21.75×3)。3.2020年3月7日至2020年4月28日期间的工资：该期间刘龙福已复工，益尔诊所应依据劳动合同约定的工资标准支付该期间工资26034元（15000元+15000元÷21.75天×16天）。综上，益尔诊所在2020年2月1日至4月28日期间应向刘龙福支付的工资及生活费合计为42656元（15000元+1622元+26034元）。刘龙福、益尔诊所确认益尔诊所通过其法定代表人于2020年5月22日支付了该期间的部分报酬15800元，益尔诊所已支付的该款项应予以扣减，故益尔诊所还应向刘龙福支付2020年2月1日至4月28日期间的工资差额26856元（42656元-15800元）。七、关于刘龙福主张的解除劳动合同经济补偿金。关于双方的劳动合同解除原因，双方各执一词：刘龙福主张是2020年4月28日益尔诊所称没有业务、要刘龙福回去休息等候通知，刘龙福就停止工作了，因益尔诊所未发放刘龙福2至4月份工资，故刘龙福向劳动监察大队进行投诉，之后益尔诊所就向南山区劳动仲裁委员会对刘龙福提起仲裁。益尔诊所不认可，主张是刘龙福主动离职，而且是在4月28日不辞而别，刘龙福离职后马上就向劳动监察大队进行了所谓的投诉行为，是以行动表示其主动离职。但关于双方主张的劳动合同解除的原因，刘龙福、益尔诊所均未能提交充分证据证实其主张。根据公平原则，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据刘龙福的工资标准及工作年限计算，益尔诊所应向刘龙福支付的解除劳动合同经济补偿金为15000元（15000元×1）。八、关于加班工资。根据刘龙福、益尔诊所的庭审陈述，刘龙福每日的工作时间为上午9点至12点，下午2点至6点，刘龙福不需要进行打卡考勤，刘龙福是根据益尔诊所的安排诊治病人；益尔诊所称其亦没有制作保管相应的考勤表。刘龙福主张其自入职后，周末基本没有休息过，存在休息日加班的情况。益尔诊所不予认可，主张其有时会安排刘龙福周末上班，但会在周一周二会安排刘龙福补休，刘龙福不存在加班的事实。刘龙福对其主张提交了部分客户档案、诊疗记录（均系拍照打印件，无原件核对）作为证据，益尔诊所对上述证据真实性不予认可，认为系刘龙福伪造。因刘龙福提交的上述证据无原件核对，在益尔诊所不予确认的情况下，法院对其真实性无法确认。益尔诊所对刘龙福的出勤诊疗情况提交了就诊记录作为证据，主张益尔诊所的正规就诊记录都是客户自己签名。刘龙福对该证据真实性予以认可，并认为该证据可以作为其加班的依据，就诊记录的内容显示刘龙福出诊的2019年10月27日、11月23日、11月24日、12月7日、12月8日、2020年1月4日、1月5日均为日历上的休息日，也恰好证明刘龙福有加班的事实。综上，依据益尔诊所提交、刘龙福确认其真实性的就诊记录，法院确认刘龙福在2019年10月27日、11月23日、11月24日、12月7日、12月8日、2020年1月4日、1月5日存在休息日加班的事实。益尔诊所主张其在刘龙福休息日上班后有安排补休，但未能提交相应证据证实，刘龙福亦不予认可，益尔诊所应对此承担举证不能的不利法律后果，故法院对益尔诊所的该主张不予采信。刘龙福存在休息日加班的情况，益尔诊所依法已向刘龙福支付加班工资。经核算，益尔诊所应支付的加班工资为9655元（15000元÷21.75天×7天×2倍）。刘龙福诉求的加班工资超出上述数额的部分，缺乏依据，法院不予支持。九、刘龙福申请仲裁的仲裁请求（深南劳人仲案[2020]3969号）：1.益尔诊所向刘龙福支付解除劳动合同经济补偿金97036.24元；2.益尔诊所向刘龙福支付2020年2月1日至2020年4月30日期间的工资97036.24元；3.益尔诊所向刘龙福支付2020年3月1日至2020年4月30日期间加班工资15000.91元；4.益尔诊所向刘龙福支付2019年9月16日至2020年1月19日期间的加班工资15000.91元。十、仲裁结果（深南劳人仲裁[2020]1182号）：对深南劳人仲案[2020]3969号）仲裁裁决如下：驳回刘龙福的全部仲裁请求。

一审判决：一、益尔诊所应于本判决生效之日起十日内向刘龙福支付2020年2月1日至2020年4月28日期间的工资差额人民币26856元；二、益尔诊所应于本判决生效之日起十日内向刘龙福支付解除劳动合同的经济补偿人民币15000元；三、益尔诊所应于本判决生效之日起十日内向刘龙福支付加班工资人民币9655元；四、驳回刘龙福的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由刘龙福负担3元，由深圳益尔诊所负担2元。

本院二审查明，原审查明的第一至五项、七至十一项事实清楚，本院予以确认。

另查明，益尔诊所与刘龙福确认劳动关系纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初5860号民事判决，向本院提出上诉。2021年12月30日，本院作出（2021）粤03民终28624号民事判决，驳回了益尔诊所的上诉请求，确认益尔诊所与刘龙福的劳动合同有效。

本院认为，根据生效判决，刘龙福与益尔诊所曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。

关于2020年2月至4月期间工资和生活费差额。新冠疫情期间，用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标淮的80%支付。2020年春节假期至2020年2月2日，2月3日开始上班，刘龙福2020年3月7日返岗工作，至2020年4月28日双方劳动合同解除。2020年2月3日至3月2日为一个工资支付周期，应全额支付工资；3月3日至3月6日超过一个工资支付周期，应按深圳最低工资标准80%支付生活费；3月7日至4月28日刘龙福已复工，应全额支付工资。经计算，刘龙福2020年2月份工资为15000元，3月份工资和生活费为12592.73元(15000÷22×18+2200÷22×4×80%)，4月份工资为13636.36元(15000÷22×20)。因此，刘龙福2020年2月至4月工资和生活费合计为41229.09元（15000+12592.73+13636.36），益尔诊所已支付15800元，益龙诊所还应支付工资和生活费差额25429.09元（41229.09-15800）。一审判决计算有误，本院予以纠正。

关于解除劳动合同经济补偿金。对于劳动合同解除的原因，刘龙福、益尔诊所均未能提交证据证实各自主张，根据公平原则，视为益尔诊所提出且经双方协商一致解除劳动合同。另外，刘龙福在其他诊所进行劳务，并不能否定刘龙福与益尔诊所建立劳动关系。故益尔诊所应向刘龙福支付的解除劳动合同经济补偿金15000元。

关于加班工资。益尔诊所没有制作考勤表，根据就诊记录显示，刘龙福2019年10月27日、11月23日、11月24日、12月7日、12月8日、2020年1月4日、1月5日均有出勤，刘龙福休日加班7天。一审判决认定刘龙福加班工资9655元正确，本院予以确认。

综上所述，一审判决对工资差额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初6124号民事判决第二、三项；

二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初6124号民事判决第四项；

三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初6124号民事判决第一项为：上诉人深圳益尔中医诊所应于本判决生效之日起10日内支付被上诉人刘龙福2020年2月至4月期间工资和生活费差额25429.09元。

四、驳回被上诉人刘龙福的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人深圳益尔中医诊所负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　 最　 久

审判员　王　 晋　 海

审判员　张　 永　 彬

二〇二一年十二月三十一日

书记员　刘修俊（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。