遗嘱信托实务初探

                        作者：龙奎任

摘要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1133条规定，自然人可以依法设立遗嘱信托。结合《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第8条的规定，设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等，表明我国已在法律上承认遗嘱信托这一独特的信托形式，遗嘱信托有其独立的内涵及适用性，在我国具备构建的社会需求和现实基础。但由于遗嘱信托这一制度源于英美法系，我国目前在立法上尚未构建成形且存在制度障碍，为解决委托人的现实需求，使遗嘱信托存在现实适用性与可操作性，故在此对于律师参与遗嘱信托实务提出初步探讨。

一、何为遗嘱信托？

遗嘱信托制度已普遍存在于诸多国家的法律和实践当中，但各国对于遗嘱信托的概念却尚未形成统一的结论，笔者在此不做学术探讨，仅根据《信托法》第2条的规定与《民法典》第1133条的规定，定义遗嘱信托。《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。而遗嘱信托其实是立足于信托法律制度和继承法律制度两个法域的一种制度，需综合考量这两种不同法律制度的性质，笔者认为，遗嘱信托是指，委托人生前以遗嘱方式设立信托，由受托人依委托人的意愿对委托人的遗产进行管理和处分的法律行为。

二、遗嘱信托的三大作用

遗嘱信托作为委托人安排自己去世后财产规划的方式，按照委托人的意愿设立，可实现委托人关于荫庇子孙物质生活无忧、保护遗嘱信托财产以及划分部分财产用于公益实现自我社会价值的三大愿望。

（一）荫庇子孙的“树”

遗嘱信托由委托人按照自己的意愿对遗产作出妥善安排，主要目的在于保障受益人无钱财之忧长久富足地生活，亦可避免家族争产，兄弟阋墙。委托人不但会利用遗嘱信托替父母子女规划好今后的生活，还会考虑到隔代人的生活规划。前者如知名港星沈殿霞将名下的银行账户资产、市值7000万港元的花园公寓、投资资产和首饰以信托基金方式运作，将遗嘱信托财产指定了资金用途的大致方向，避免其女不知理财一下子把遗产花光，有效保障了其女的未来生活；又如梅艳芳，离世前因考虑到其母不善理财且有挥霍的习惯，而家中兄长和姐姐均没有理财能力，故为家人设立家族信托，还规定，遗嘱信托中供养完家人后的所有剩余财产，捐献给妙境佛学会，实现供养家人与做公益的两大目的。后者如IBM掌门人沃森曾以自己的孙辈为受益人设立了一笔数百万美元的信托基金，他们年满35周岁就可以支配基金中各自的份额。船王许爱舟将名下重要资产如中建大厦等楼宇和亚洲货柜股权放入周兴置业旗下，并以家族信托基金持有，由其孙许世勋三兄弟共同掌管，家族成员每月在基金内支薪而不能直接分得遗产，以保障家族成员的物质生活长期富足。可见，财富拥有者之所以热衷遗产信托，是由于遗产信托可以避免家族纷争，也可以荫庇子孙，还可增值，为后人留下更多的资产。

此外，在遗嘱信托当中，受托人享有信托财产法律上的所有权，信托财产的管理运营都是由受托人依照与委托人的约定以自己的名义操作。这使得遗产实际所有权人即受益人更能安全地享受来自委托人的庇护。毕竟除非经过信托登记，否则第三人无法得知受益人才是财产的实际所有权人；并且受托人一般不需要也没有对外界披露信托财产实际运营情况的义务，仅对受益人有报告义务。

（二）资产保护的“墙”

《信托法》第15条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。《信托法》第16条规定，信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。《信托法》第52条规定，信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止，但本法或者信托文件另有规定的除外。且根据《信托法》第17条的规定，非因设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；信托财产本身应担负的税款及法律规定的其他情形，对信托财产不得强制执行。由此可见，遗嘱信托有效成立后，便为遗嘱信托财产风险隔离，筑起了一面“防火墙”。遗嘱信托一旦成立，遗嘱中指定的财产即具有法律上的独立性，它既不再是委托人的财产，也不属于受托人或者受益人的财产，三方中任何一方的债权人均无权对该财产主张债权，更不会因此被法院强制执行。

（三）遗嘱信托中的公益基金

古语有云，穷则独善其身，达则兼济天下。在我国，越来越多的财富拥有者在实现自我价值的过程中，思索着对外付出，为他人以及社会奉献自我的力量。在保障后代生存之外，亦想着扶助弱势群体或是为某项事业贡献自己的力量。据此，根据《信托法》第60条的规定，从遗嘱信托财产中划分出用于公益的部分，可用于救济贫困、扶助残疾人，发展教育、科技、文化艺术、体育事业、医疗卫生事业、环境保护事业、维护生态环境等其他社会公益事业，让委托人美好遗志永远流传。并且根据《信托法》第72条的规定，如果委托人设立遗嘱信托用于发展某项社会公益事业，即使该遗嘱信托最终无法实现公益目的或者不存在现实意义无法再继续下去，该遗嘱信托财产也将运用到类似的公益项目中去，以保证该遗嘱信托持续的运行，不会浪费委托人的良苦用心。

三、遗嘱信托实务中现存两大阻碍

（一）未进行信托登记而设立的不动产信托登记不产生法律效力

遗嘱信托有其自身的诸多优势，已为财富拥有者所迫切需要。但由于我国信托登记制度尚不完善，目前不能设立不动产信托，这在很大程度上阻碍了遗嘱信托在实践中的适用性。《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。这导致未进行信托登记而设立的不动产信托登记不产生法律效力。而遗嘱信托是一种死因行为，在委托人死亡时生效。这就使得遗嘱信托设立时，遗嘱并未生效，委托人无法依据未生效的遗嘱信托将所涉不动产进行登记，而遗嘱生效时委托人已经死亡，受托人能否依据生效的遗嘱信托登记所涉不动产也在实践中障碍重重。

（二）遗嘱信托受托人的资质限制

我国《信托投资公司管理办法》第7条规定，设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。但是遗嘱信托作为一种民事信托，受托人通常是委托人非常信任的自然人，而非信托公司，这就导致委托人在选择受托人时陷入两难境地，信任的自然人无法成为遗嘱信托的受托人，而对有法律资质经营的信托公司又存在着天然的不信任，毕竟公司的目标是盈利，与委托人保障遗嘱信托财产传承的目的存在一定冲突。

四、律师如何介入遗嘱信托解决上述障碍

遗嘱信托作为当事人处理遗产的一种方式，在现实中为越来越多的财富拥有者所迫切需要。但基于遗嘱信托的特性与遗嘱信托现存法律制度上的障碍，使得有需求者不敢轻易操作。一是由于遗嘱信托生效时，委托人已经死亡，由受托人对委托人的遗产进行管理和处分，而受益人并不实际享有信托财产所有权或者占有信托财产，这就存在受托人未依约管理信托财产和处理信托事务，侵害受益人权益的情况，尤其是受益人为未成年人或是缺乏财产管理技能时。二是我国目前经营信托业务的只能是经批准成立的信托公司，个人不得经营信托业务，而遗嘱信托中的委托人对信托公司有着天然的不信任。为了消弭这种不信任与适用上的障碍，律师可依据委托，介入其中，成为担当监督职责的“监察者”。抑或根据委托，为委托人制定周详的信托计划。

（一）律师被指定为遗嘱执行人，协助委托人成立家族信托，成为遗嘱信托中的“监察者”

《民法典》第1133条规定，自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。《民法典》1145条规定:继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。法律虽尚未明文规定遗产管理人的任职条件，但无疑遗产管理人应具备完全民事行为能力、具有良好的人品和信誉、具备较高的沟通能力与一定的财产管理能力等利于履行遗产管理人职责的素质与能力，而受《律师法》与职业道德双重约束的律师，在办理不同类型的民商事案件中，积累了各行各业的知识与从业技能，完全契合了遗产管理人的任职条件。国内外关于遗嘱信托的实操中，律师更是不能缺席的角色。结合《民法典》中关于遗产管理人的规定，律师在遗嘱信托中不仅是委托人的法律顾问，更能进阶为遗嘱执行人，成为遗嘱信托中的“监察者”，在协助委托人成立家族信托的过程中及家族信托成立后发挥更大的作用。律师如何在遗嘱信托中发挥作用？

第一步，委托人可在遗嘱中指定律师为遗嘱执行人，并与律师签订书面委托合同，明确双方的权利与义务、监管职责与权力等根据实际情况需约定的特别事项。

第二步，律师根据委托人的需求，为委托人制作信托财产清单，结合信托财产的特点，圈出可供选择的信托公司，而后对选择范围内的信托公司进行尽职调查并形成书面报告以供委托人敲定最终选择的信托公司。

第三步，在委托人敲定信托公司后，拟定遗嘱信托合同，其中载明信托目的，委托人、受托人的姓名或者名称、住所，受益人或者受益人范围，信托财产的范围、种类及状况，受益人取得信托利益的形式、方法，载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等条款。

因遗嘱信托生效后，受托人享有遗嘱信托财产法律上的所有权，为了保障受益人的权益，需在遗嘱信托合同中明文规定受益人的权益保障条款。具体权益保障条款包括：受益人有权了解遗嘱信托财产的管理运用、处分及收支情况，并要求受托人作出说明；受益人有权查阅、抄录或者复制与遗嘱信托财产有关的遗嘱信托账目以及处理遗嘱信托事务的其他相关文件；因设立遗嘱信托时未能预见的特别事由，致使遗嘱信托财产的管理方向不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，受益人有权要求受托人调整该遗嘱信托财产的管理方法；当受托人违反遗嘱信托目的处分遗嘱信托财产或者因违背管理职责、处理遗嘱信托事务不当致使遗嘱信托财产受到损失的，受益人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复遗嘱信托财产的原状或者予以赔偿，亦有权要求明知是违反遗嘱信托目的而接受遗嘱信托财产的受让人予以返还或者予以赔偿；当受托人违反遗嘱信托目的处分遗嘱信托财产或者管理运用、处分遗嘱信托财产有重大过失、过错的，受益人有权依照遗嘱信托合同的规定解任受托人。

上述遗嘱信托合同内容的确定必定是委托人与信托公司间的一场较量，律师正可在其中以自己的专业知识与职业技能为委托人出谋划策，以实现委托人利益的最大化。

第四步，遗嘱信托生效后，遗嘱信托财产的移交。在继承开始时，律师作为遗产管理人，受法律认可，享有现行法律赋予的相应权利，辅以自身积累的实务经验与专业技能，能依照委托人的意愿将遗嘱信托财产安全且高效率地有序移交给信托公司，降低信托财产在移交过程中出现贬值、无法转让、遗失等风险。

第五步，履行“监察者”职责。一方面，律师需监督信托公司对信托财产的管理与信托事务的处理，督促受托人为受益人的最大利益处理信托事务，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。遗嘱信托生效后，律师可依据遗嘱信托合同的相关约定，按季度或者年度主持召开会议，受益人、信托公司与律师三方列席，由信托公司汇报信托财产的状况，保障受益人的知情权。若出现信托公司违约处理信托财产、侵害受益人权益的情况，律师可协助受益人提起诉讼，解除遗嘱信托，并要求信托公司承担相关民事责任；或是依据遗嘱信托合同的约定以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。另一方面，因防止家族信托财产的庇荫让受益人们成为无节制挥霍的纨绔子弟，可根据委托人意见在遗嘱信托合同中设置防挥霍条款，设定受益人领取大额财产的情形，对受益人领取财产的权力进行限制，如按月发放生活费，所发生活费只够维持子女过中产生活，或划定财产用途，只能用于医疗、教育、紧急情况备用金等支出。律师作为遗嘱信托的“监察者”，拥有一定的审核权，审核受益人领用大额资金的原因，避免受益人处世不深被外人蒙骗或是利用而过早浪费完遗嘱信托财产。

此外，对于遗嘱信托中用于公益的财产部分，律师负责与公益事业管理机构对接，根据相关约定参与公益信托活动，监督用于公益的遗嘱信托财产及其收益去向，以保障委托人公益目的的实现。

第六步，遗嘱信托公证。对遗嘱信托进行公证，通过公证这一方式保证遗嘱信托法律行为有效作出，增强遗嘱成立、有效以及遗嘱生效后的信托成立、生效的合法性。以加强遗嘱信托在下述方面的公信力与证明力：委托人具备相应的民事行为能力；委托人用遗嘱对财产设立信托的意愿真实和明确；遗嘱信托的信托目的合法，并对私益或公益信托进行了明确；遗嘱信托中明确规定了受托人和受益人的权利和义务；遗嘱信托中明确且合理地设定了受托人获取报酬的内容；遗嘱信托财产属于委托人的个人财产，合法且无产权瑕疵，亦明确了遗嘱信托财产的范围、种类及状况；规定了遗嘱信托终止条件及终止后的遗嘱信托财产归属；遗嘱信托中明确了受托人对遗嘱信托财产的管理、运用和处分方式；遗嘱信托文件中对继承法中规定的特留份已做出妥善安排；已对委托人的生前债务进行核实，且规定了遗产的清点确认程序及参与机构和人员的权利和义务，确定了债务、税款、丧葬费、受托人管理费用等的支付流程和负责机构；明确遗嘱执行人（遗产管理人）和遗嘱信托监察人的身份以及各自相关的权利和义务；规定遗嘱信托文件的修改或废止条件和程序；规定查明、清点海外遗产的程序以及负责该程序的机构或者人员；规定因家族、社会、战争、法律、政策等外部原因导致信托目的难以实现或实现不利时的信托调整程序和规则。遗嘱信托公证的过程，亦是进一步排除遗嘱信托中可能存在的瑕疵的过程。

（二）量体裁衣，律师为委托人制定遗嘱信托计划

  现实中除却成立家族信托这样的大工程，亦存在委托人仅需要设立一个简单的遗嘱信托计划的情况。如委托人身患重症，将不久于人世，离异但独自育有一双未成年子女，担心其逝世后，年幼子女无法持续享用他的遗产。在此情况下，委托人不一定会将律师定为遗嘱执行人，为解委托人后顾之忧，律师可根据委托人的自身情况制定综合的遗嘱信托计划。遗嘱信托计划可涵盖指定监护、居住权、不动产等资产变现条款及其他保障受益人物质生活长期富有的条款。概述如下：

根据《民法典》第29条的规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱制定监护人。建议委托人通过指定监护指定其信任的亲友在其逝世后担任年幼子女的监护人，以免监护权落入意图侵占委托人遗产的近亲属手中，通过掌控未成年子女而实际上占用委托人的遗产；

根据《民法典》第1144条的规定，遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。建议委托人与信托公司签订遗赠协议并办理公证，在委托人逝世后，由公证处监管信托公司将不动产变现为资金并按委托人生前的指示将该等资金划入其设立的信托财产部分；

根据《民法典》第369条的规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。与《民法典》第371条的规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。建议委托人将某处或某几处房产为受益人设立居住权，保障受益人生活居住的需要，但限制受益人转让的权利，避免消费观念出现偏差的受益人挥霍甚至透支遗嘱信托财产。

此外，在制定遗嘱信托计划时，可将遗嘱信托财产划分成需构成特定条件才能取用的几部分，如教育基金、创业基金、置产基金、婚嫁基金、养老基金、备用金等，以防止未成年子女滥用遗嘱信托财产，致使信托财产不能依委托人意愿长久地庇护子女。

五、结语

    我国《民法典》再次明确遗嘱为设立信托的一种形式，已在法律上承认了遗嘱信托，且基于社会的发展，个人财富不断积累，越发需要遗嘱信托以保障个人遗产按照个人意愿得以长久永续地传承下去。而在现行法律制度下，无论是遗嘱信托计划的综合制定，抑或担当遗嘱信托中的“监察者”，都需要律师这一特定角色尽其所能，为委托人排忧解难，保障受益人享受应享有的权益，以实现遗嘱信托的功能——使遗产按照委托人的意愿升值、分配与财富传承。