浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙07民终6067号

上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。

法定代表人：吴建荣，董事长。

被上诉人（原审被告）：浙江瑞城发展有限公司，住所地浙江省金华市婺城区婺江西路28号时代商务中心1幢1001号。

诉讼代表人：浙江瑞城发展有限公司管理人。

上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人浙江瑞城发展有限公司（以下简称瑞城公司）一般取回权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2021）浙0702民初6672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人中南公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉650万元履约保证金的性质明确。上诉人为履行施工合同而向被上诉人交纳的650万元履约保证金系符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的一种担保方式，属于动产质押。根据《中华人民共和国担保法》关于质押的规定，上诉人交纳的履约保证金转移的仅是物权中的占有权，并不包括所有权。因此，无论被上诉人是否破产，被上诉人对持有的履约保证金仅享有占有权，故履约保证金不属于破产财产。二、本案履约保证金的形式符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保”。故保证金就是货币特定化的形式之一。而上诉人支付650万元时注明“履约保证金”，被上诉人出具收据也注明“安装工程履约保证金”，足以说明案涉650万元已特定化。一审法院认为应当“存入专门的保证金账户”才算是特定化，显然是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的错误理解和适用。三、履约保证金的保管责任。上诉人交纳保证金后，保证金就脱离了上诉人的管控。被上诉人收到履约保证金后负有妥善保管的义务，同时也有义务将保证金区别其自有财产并采取不同的保管措施。因此，即使一审法院认为“金钱作为特殊动产，为保证其流通性，其一般具有占有即所有的属性，其只有在符合形式特定化后，方可使用动产质押条款”，但妥善保管的责任在被上诉人，故不能因其未妥善保管而让上诉人承担相应的损失或不利后果，更不能因此改变本案履约保证金的性质。

被上诉人瑞城公司辩称，一、本案履约保证金的形式不符合法律规定。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”但上述规定并未对“形式特定化”的方式作出具体的规定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2021年1月1日施行）第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”之规定对“保证金”如何进行形式特定化进行了具体的规定，即设立专门的保证金账户。根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。”之规定，对于保证金是否达到了“形式特定化”的要求，可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条的规定进行认定。案涉的650万元“履约保证金”只是一个简单的名称，并没有设立专门的保证金账户予以形式特定化，“特定化”是取回资金的前提条件，意味着资金不能混同。本案履约保证金没有进行特定化，上诉人行使取回权的基础就不存在。二、案涉650万元损失问题系债权债务关系，属于破产普通债权。一般而言，取回权的行使，只限于取回物。在本案中，650万元履约保证金并非一种通常法律意义上的“物”，而是一种货币资金。货币是一种具有特殊性的动产，具有高度替代性的种类，占有即所有。上诉人与被上诉人并没有约定设立专门的保证金账户，设立专门的保证金账户并不是被上诉人单方的责任，上诉人是明知案涉的650万元在汇入被上诉人账户时就与其他资金产生了混同。案涉650万元灭失后，上诉人的取回权消灭。上诉人的损失赔偿在破产程序中应当作为普通破产债权进行清偿。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉请求，维持原判。

中南公司向一审法院起诉请求：1．判令瑞城公司退还中南公司履约保证金650万元并支付利息损失（利息损失以650万元为基数，自2020年9月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还履约保证金之日止）；2．本案所有诉讼费用由瑞城公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月6日，中南公司与瑞城公司签订《五百滩瑞城国际幕墙制作安装工程施工合同》1份，载明：五百滩瑞城国际幕墙制作安装工程，工程地点金华市五百滩，工程内容为本工程施工图纸范围内的幕墙工程；开工日期2013年8月16日，竣工日期2014年1月15日，合同工期总日历天数150日历天；合同价款金额暂定陆仟伍佰万元整（其中200万元是按时竣工奖励金），总包配合费合同价的2％，现有脚手架费用包含在内；履约保证金按投标文件规定为合同价款的10％，在双方合同订立后7日内向发包方（瑞城公司）财务科交纳（现金）650万，本合同生效；工程预付款为合同价款的10％，发包方收到承包方（中南公司）履约保证金后3日内向承包方支付650万元工程预付款；承包方履约保证金的支付，承包方在合同签订后7天内向发包方支付合同价款的10％履约保证金，履约担保质量保证金占40％、工期保证金占40％、项目班子到位保证金占10％、安全文明施工保证金占10％；承包方履约保证金的返还，幕墙工程竣工验收合格后7天内由发包方返还承包方履约保证金，不计息等内容。2013年8月13日，中南公司通过中国农业银行向瑞城公司账户（账号：×××）汇款给650万元，附言信息及用途载明：履约保证金。2013年8月14日，瑞城公司向中南公司出具《收据》1份，载明：人民币650万元，收款事由五百滩瑞城国际幕墙制作安装工程履约保证金。合同签订后，中南公司进场施工。2018年9月17日，浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司以瑞城公司资不抵债为由向一审法院申请破产清算。一审法院经审查后，于同日作出（2018）浙0702破申8号民事裁定书，裁定受理浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司对瑞城公司的破产清算申请。2018年9月21日，一审法院作出（2018）浙0702破4-1号决定书，指定浙江迎鸽律师事务所担任瑞城公司管理人。2018年11月30日，中南公司向瑞城公司管理人申报债权，申报债权数额24077064元，债权发生情况载明：尚欠工程款17432164元，履约保证金6500000元未退还。2019年12月28日，中南公司补充申报增补金额359109元。2020年3月30日，中南公司向瑞城公司管理人寄送《取回履约保证金申请书》1份，载明：“申请人支付的650万元履约保证金不应认定为债务人财产，该履约保证金系申请人财产，不得作为破产财产处理；申请人作为该财产权利人有权通过管理人取回。”2020年8月31日，瑞城公司管理人作出《债权审查结论通知书》，载明：“一、确认设计费144900元；二、关于幕墙制作安装工程，经审查，你承包工程造价审计金额为49976542元，瑞城公司已经支付44940000元，尚欠你方工程款5036542元；三、关于履约保证金，经审查，瑞城公司尚欠你履约保证金6500000元，《五百滩瑞城国际幕墙制作安装工程》第三部分专用条款第27条第2款约定，履约保证金计息不予计算。因钢结构天桥四支座脱落，作为设计公司，你承担损失金额为156872.7元。综上，瑞城公司尚欠你工程款11524569.3元。管理人审查认定结论如下：核定金额11524569.3元，不予确认金额15113677.31元；核定金额中5036542元债权性质为建设工程优先债权，6488027.30元债权性质为普通债权。”2020年9月18日，中南公司向瑞城公司管理人邮寄提交《关于债权审查结论通知书的异议》1份，载明：“三、对650万元履约保证金的性质认定有异议，该履约保证金不应认定为债务人财产、不得作为破产财产处理，中南公司作为财产权利人有权通过管理人先行取回。”

一审法院认为，本案讼争的事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律及司法解释的规定。本案中，中南公司与瑞城公司对双方签订合同及收取650万元工程履约保证金的事实均无异议。本案的争议焦点为案涉650万元履约保证金的所有权归属问题。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条之规定，债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。即动产质押的原则为，质押物仅转移占有，而不移转所有权。而金钱作为特殊动产，为保证其流通性，其一般具有占有即所有的属性，其只有在符合形式特定化后，方可适用上述动产质押的条款。本案瑞城公司已进入破产程序，中南公司对案涉650万元履约保证金的权利实际对抗的系瑞城公司全体债权人的利益，故在该款项未存入专门的保证金账户，亦未采取其他措施与瑞城公司其他财产进行严格区分的情况下，应认定案涉保证金不符合形式特定化要求，中南公司对该款项不享有所有权，其缺乏行使取回权的基础。综上，中南公司要求瑞城公司退还其履约保证金650万元并支付利息损失的诉请于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国担保法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中南公司的诉讼请求。案件受理费28650元（中南公司已预交，已减半收取），由中南公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为中南公司对于涉案650万元款项是否享有取回权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，中南公司能否行使取回权的关键在于其对案涉650万元款项的权利属性判断。首先，案涉650万元款项系货币、特殊动产。通常情况下，货币上的物权的变动，根据占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的移转，与普通动产并无不同，即一旦取得占有，即取得了所有权。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”及第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”之规定，本案所涉保证金如果构成动产质押，则中南公司依然对案涉保证金具有所有权，因为动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，金钱构成动产质押应满足两个条件，即特定化和移交债权人占有。对案涉650万元款项移交占有的事实，双方均无异议。因此本案保证金能否行使取回权的关键在于是否将金钱予以特定化，如果将金钱予以特定化，可以作为质权的标的物。虽案涉650万元的用途明确，但在具体表现形式上，并未开设专门的保证金账户，在瑞城公司收取后，该款项与瑞城公司的其他资金混同，难以准确区分保证金和瑞城公司自有或其他资金，依然属于一般种类物而不是特定物，即案涉650万元交付后不符合特定化特征。综上，案涉650万元款项不构成动产质押，中南公司不再对该款项具有所有权，而是一般债权，在破产程序中，只能作为一般债权申报，而不能行使取回权。

综上所述，上诉人中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57300元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长    黄玉强

审判员    金佳卉

审判员    高耘

二〇二二年二月八日

代书记员    徐云蕾