甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘05民终868号

上诉人（原审被告）：马某1，男，汉族，现住清水县。

被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，住清水县。

上诉人马某1因与被上诉人王某退伙纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2020）甘0521民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日作出（2021）甘05民终164号民事裁定将本案发回清水县人民法院重审，清水县人民法院作出（2021）甘0521民初969号民事判决，马某1不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

马某1上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回王某的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由王某承担。事实与理由：一、马某1与王某之间除书面协议约定之外，还存在王某答应马某1三年内不得在清水县范围内从事驾培行业竞业限制的口头约定，该口头约定是在马某23、马君平、高宏亮三人均在现场参与并见证下做出，且原一审时申请了证人出庭作证，一审法院以马君平、马某23的证言因无其他证据佐证而不予认定系采信证据错误。二、王某在2020年1月8日起诉马某1和高宏亮后又自行撤诉，明确表明不再主张35万元，其再次起诉不能成立。三、原一审对双方存在竞业限制的口头约定的事实进行了认定，王某违反了双方口头约定，又从事驾培行业，马某1向王某主张违约，停止付款并追要已支付的20万元能够说明本案确实存在竞业限制约定的客观事实。四、王某单方否认该竞业限制的口头约定并不影响案件的基本事实，故一审对马某23、马君平、高宏亮三人的证人证言没有认定属于证据采信错误。五、王某违反了竞业限制的口头约定，其无权向马某1提出付款主张，还应承担退赔的违约责任，马某1停止付款的行为属于履行抗辩权。六、一审法院亲属关系认定错误。马君平、王文斌系王某妻子的兄、弟，但一审法院只是单方面强调马君平、马某23系马某1侄子属故意弱化马某1证人的证明力。综上，一审认定事实不清，证据认定错误，请求二审法院支持马某1的上诉请求。

王某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。马某1未与王某达成竞业限制的一致意见，从协议内容来看，没有任何竞业限制的约定，且协议第一条约定马某1向王某支付的费用包含双方合伙经营时的分红、工资、车损及其他费用，该些费用并没有列举竞业限制补偿，且多次庭审都可以确定双方签订协议是经过多次协商，每一条都明确后才打印出来签字，且马某1是公职人员，其不具备对王某进行竞业限制的权利。

王某向一审法院起诉请求：1．判令马某1向其支付35万元及违约金10500元；2．本案诉讼费及（2020）甘0521民初19号案件诉讼费3354元由马某1承担。

一审法院认定事实：王某与马某1系亲戚关系，马某1系国家工作人员。2014年至2017年，王某以其自有的一辆比亚迪车与马某1合伙在清水县挂靠亨通驾校开展驾培业务。2017年12月，充国驾校成立，王某为法定代表人，马某1以王某名义在农业银行贷款22万元投入到该驾校，该驾校运营期间，王某负责给学员练车，马某1负责财务。自2014年起，双方一直未结算。后双方发生矛盾，2019年4月18日，王某与马某1签订协议书，主要内容为：“甲方：王某，乙方：马某1。现就甲乙双方关于自2014年至2017年期间亨通驾校合伙经营及2018年充国驾校对于甲方补偿等问题，经双方协商达成一致：一、双方协议。乙方必须向甲方支付合伙经营时分红、甲方工资、车损、场地苗木补偿、甲方父亲干活工资及相关机械费用、2018年至2019年4月充国驾校提成等所有费用合计55万元。二、付款方式。本付款采取分期付款的方式，1．自本日起至2019年5月19日之前支付10万元；2.2019年5月19日至2019年7月19日之前支付15万元；3.2019年7月19日至2019年10月19日之前支付15万元；4.2019年10月19日至2020年1月19日之前支付15万元。三、甲乙双方的权利和义务。甲方的权利：1．甲方自本合同生效之日起对充国驾校解除所有权利，免除一切责任。2．甲方有权向乙方按期催缴付款，如遇乙方逾期未支付协议约定资金，甲方有权向担保人要求归还约定资金，并以约定本期资金的3％向乙方收取违约金。甲方的义务：1．甲方必须无条件积极配合乙方完成充国驾校法定代表人变更事宜。2．如甲方自签订协议之日起违约，须向乙方支付协商达成一致费用合计55万元的3％的违约金。乙方的权利：1．乙方有权要求甲方无条件按时完成充国驾校法定代表人变更事宜；2．如甲方自签订本协议之日起违约，有权向乙（甲）方索要协商达成一致费用合计55万元的3％的违约金。乙方的义务：1．乙方必须按照约定付款方式按时付款，如逾期支付，须向甲方按照约定本期资金的3％支付违约金。2．甲方名下在中国农业银行的贷款22万元，由乙方负责偿还本金和利息，再与甲方无任何关系。”该协议签订时，马君平在见证人处签字，马某23、高宏亮在担保人处签字。协议签订后，马某1第一次按时向王某支付了10万元，2019年10月19日，马某1又向王某支付10万元，以上合计20万元。马某1已将王某名下中国农业银行的贷款22万元还清。2019年8月7日王某在其朋友圈和清水微帮广告平台宣传华谊驾校培训业务，同年10月24日王某转让接手华谊驾校，2020年5月7日办理华谊驾校法人登记。马某1以此为据，再未向王某支付约定款项，双方便发生纠纷。另查明，马某23与马君平均系马某1侄子。王某与马某23系朋友关系，马君平系王某前妻之兄。一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个：第一、2014年至2019年4月王某与马某1共同经营驾校期间双方系何种法律关系；第二、王某与马某1签订协议书时，是否存在王某三年内不得从事驾培行业的约定，双方对该约定是否达成一致意见。针对第一个争议焦点：庭审中，王某称2014年至2019年4月双方系合伙关系，马某1辩称其代表充国驾校给王某每月按时发工资，且充国驾校成立时王某没有任何投入，故双方系雇佣关系。经审理查明，双方在一起经营驾校期间，王某以自有的一辆比亚迪车进行学员培训，且王某负责给学员练车，故王某实际上对驾校的经营是存在投入的，且马某1对自己的主张没有提交证据予以证明，同时结合双方签订协议书的内容：“马某1须向王某支付合伙经营时分红、王某的工资、车损、场地苗木补偿、王某父亲干活工资及相关机械费用、2018年至2019年4月充国驾校提成等所有费用合计55万元”，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，据此应认定自2014年至2019年4月双方系合伙关系。针对第二个争议焦点：王某提出因双方对“王某在三年内不得从事驾培行业”没有达成一致意见，故将该条没有写进协议书里，马某1则提出双方对“王某在三年内不得从事驾培行业”已达成一致意见，只因其个人疏忽的原因，没有将该条约定写进协议书里，马某1对其该主张提交的证据有其与马君平的通话录音及马某23出具的书面情况说明、短信截图，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，证人应当出庭作证接受审判人员和当事人的询问，双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。马某1未向一审法院说明马君平与马某23未出庭作证的正当理由，且王某对该2份证据均不认可。同时，经审理查明马某23与马君平系马某1侄子，结合王某与马某1签订涉案协议的过程，双方均陈述自2019年4月18日下午至第二天凌晨一点，双方才将该协议内容协商一致，该协议内容中没有“王某三年内不得从事驾培行业”的约定，据此双方对“王某三年内不得从事驾培行业”没有达成一致意见，故可确定王某与马某1对“王某在三年内不得从事驾培行业”没有达成一致意见，同时，马某1作为国家工作人员，其经营驾校的行为不符合法律规定，其无权对王某进行竞业限制，故王某宣传华谊驾校及登记为华谊驾校法定代表人的行为不构成违约。关于王某要求马某1向其支付35万元及违约金10500元的诉讼请求，本案中，双方于2019年4月18日签订协议书，约定自合同签订之日至2019年5月19日前马某1向王某支付10万元；自2019年5月19日至2019年7月19日前马某1向王某支付15万元；自2019年7月19日至2019年10月19日前马某1向王某支付15万元；自2019年10月19日至2020年1月19日前马某1向王某支付15万元，以上共计55万元。经审理查明，协议签订后马某1向王某仅支付了20万元，并将王某名下中国农业银行的贷款220000元还清，剩余35万元至今未付，故对王某要求马某1向其支付剩余35万元的诉讼请求一审法院予以支持。对于违约金，根据协议书约定马某1必须按照约定付款方式按时付款，如逾期支付，需向王某按照约定本期资金的3％支付违约金。本案中马某1共向王某支付了20万元，其中马某1于2019年5月19日前向王某支付第一笔款项10万元，符合双方约定；2019年10月19日马某1向王某支付了10万元，该时间已晚于双方约定的第二次付款时间即2019年7月19日，故马某1已构成违约，需承担违约责任，故违约金按照双方约定分段计算：即自2019年5月19日至2019年7月19日的违约金为4500元（15万元×3％）；自2019年7月19日至2019年10月19日前的违约金，因马某1已支付10万元，故违约金为1500元（5万元×3％）；自2019年10月19日至2020年1月19日的违约金为4500元（15万元×3％），以上违约金共计10500元，故对王某要求马某1向其支付违约金10500元的诉讼请求一审法院予以支持。关于王某要求马某1承担（2020）甘0521民初19号案件诉讼费3354元的诉讼请求，因（2020）甘0521民初19号案件系王某自愿撤诉，故一审法院对该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决如下：一、马某1于一审判决生效之日起十日内向王某支付35万元及违约金10500元；二、驳回王某要求马某1支付（2020）甘0521民初19号案件诉讼费3354元的诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6758元，由马某1负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马某1提交（2021）甘0521民初969号案件庭审笔录复印件一份，以证明马某1与王某之间存在竞业禁止的约定。王某质证称，该证据不属于二审新证据，对真实性认可，对证明目的不予认可，当时确实说过该问题，但双方没有达成一致意见。马某1二审申请证人马某23出庭作证，欲证明马某1与王某之间存在王某三年内不能从事驾培行业的竞业禁止协议。王某质证称，对该证人证言不认可，因为证人证言存在主观臆断性，对证言中先协商后形成书面协议的过程认可，对分红就是给王某的赔偿意见不认可。本院经审查认为，证据庭审笔录中并无王某认可案涉争议竞业禁止约定的内容，证人马某23与马某1之间存在亲属关系，而且对竞业禁止条款为何未写入书面协议未能明确说明，故对其证言依法不予采信。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．涉案协议签订过程中双方当事人之间有无关于王某竞业禁止的约定；2．王某起诉马某1支付相关费用的主张有无事实及法律依据。

关于王某和马某1签订涉案协议时有无竞业禁止约定的问题。王某认为关于其三年内不得从事驾培行业双方未达成一致意见，故并未将该事宜写入协议书，马某1认为对王某在三年内不得从事驾培行业双方已达成一致意见，但因其个人疏忽没有将该约定写进协议书里。对此本院认为，第一、从本案查明的事实及庭审证据可知，马某1、王某及证人马某23均陈述是双方经过长时间协商好之后才制作的涉案协议，但涉案协议内容中没有“王某三年内不得从事驾培行业”的约定，足以认定双方对此没有达成一致意见；第二、如存在签订涉案协议时遗漏了关于王某竞业禁止的规定，但本案无证据证明随后的时间中马某1要求将王某竞业禁止的条款补充写入协议或就此重新签订协议的主张；第三、从协议所列具体项目内容看，并无关于王某从事竞业禁止而支付补偿的内容，故马某1以王某违反“王某三年内不得从事驾培行业”的约定拒付王某相关款项的上诉理由不能成立。关于马某1上诉称王某在2020年1月8日起诉后撤诉故本案王某不能再起诉的意见，王某撤诉后双方就其纠纷并没有得到实际解决，再次起诉不违反法律规定，故马某1的该上诉理由亦不能成立。

关于马某1是否应当支付王某相关费用的问题。涉案协议书约定马某1须向王某支付合伙经营时分红、王某的工资、车损、场地苗木补偿、王某父亲干活工资及相关机械费用、2018年至2019年4月充国驾校提成等所有费用合计55万元，该55万元分4次支付完毕，如马某1逾期未支付资金，王某有权向马某1以本期资金的3％收取违约金。王某及马某1均在该协议上签字捺印，涉案协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，马某1应当按照涉案协议约定向王某支付款项。至于违约金，一审综合全案情况认定并无不当。

综上所述，马某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6758元，由马某1负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱　　金　　平

审 判 员　   　 周昊

审 判 员　    包新萍

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　   　 刘丹

书 记 员　   　 李元