广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂04民终821号

上诉人（原审被告）：梧州市富城达能房地产开发有限公司，住所地梧州市丰盈路2号第3幢，统一社会信用代码91450400MA5KC9PK7L。

法定代表人：江炳能，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司，住所地梧州市龙圩区龙圩镇苍海一路19号，统一社会信用代码91450400083603156D。

法定代表人：黄浩波，该公司董事长。

上诉人梧州市富城达能房地产开发有限公司（以下简称达能公司）因与被上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司（以下简称龙湖公司）公司分立纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2021）桂0406民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭并于2021年8月25日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

达能公司的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由为：1.《分立协议书》不是上诉人、被上诉人之间签订的，对上诉人、被上诉人没有约束力，不适用于本案。2.被上诉人和上诉人都是从“分立前的富城龙湖公司”分立出来的两个企业法人，双方没有签订任何书面协议，被上诉人起诉要求上诉人承担债务款，没有合同依据，也没有法律依据，所以，被上诉人不是本案适格的原告，其诉讼请求应予驳回。3.就本案事实的认定，不应参考《内部审计报告》，而应参考《报告书》，而且对审计《报告书》没有充分的依据、但仍然根据手写的记账流水列支在《报告书》中，应在司法上作出判断，予以剔除。4.审计《报告书》一方面认为“分立前的富城龙湖公司”欠“广西梧州市富城房地产发展有限公司”本金4788836.34元、利息958780.75元无法确认，另一方面又把前述本金和利息列入了“分立前的富城龙湖公司”的债务，对该笔债务应该减记。5.审计《报告书》中注明的拿地中介费中超出8000万元部分，即11139615元，对该部分负债应从“分立前的富城龙湖公司”总的负债中减记。6.“富城公司”欠“分立前的富城龙湖公司”的款项应按月利率1.5%计算利息，审计《报告书》中是按照月利率1.2%计算，“分立前的富城龙湖公司”应向“富城公司”补收利息1116583.32元，该部分补收利息应作为“分立前的富城龙湖公司”的债权，冲减债务。7.吴志钊作为“分立前的富城龙湖公司”的股东因抽逃资金须承担扣减700万元出资作为赔偿款，并被计入“分立前的富城龙湖公司”的应收账款及债权。一审判决认定该笔债权不属于“分立前的富城龙湖公司”的债权错误，该笔债权应当认定为“分立前的富城龙湖公司”的债权冲减债务。8.“分立前的富城龙湖公司”向夏湛安借款50万元、向夏灿华借款200万元，未经上诉人的各股东确认，不仅真实性存疑，也与上诉人的各股东没有关系，依法应严格审核借款的真实性。9.一审法院对“分立前的富城龙湖公司”向各股东借款按照复利的方法计算利息的方式进行了确认（即《报告书》中的A方案），与“分立前的富城龙湖公司”与各出借人所签订的《借款协议》的约定不符，也违反法律规定，应按照单利方式向各出借人支付利息（即《报告书》中的B方案）。10.墙改基金5420440.9元应计入“分立前的富城龙湖公司”的应收债权，用于冲减债务。11.被上诉人所主张的公司分立后产生的、但与“分立前的富城龙湖公司”有关的债务13742364.06元，该款是被上诉人单方面统计得出，没有经过审计，也没有经过上诉人各股东签名确认，因此该主张没有事实依据。12.被上诉人在一审中请求上诉人承担对外借款的利息，即使应该由上诉人承担，也应以公司分立后一年期限为限，或按照上诉人各股东向被上诉人各股东、龙圩区法院申请还款而不被被上诉人各股东、龙圩区法院接纳的时间为计算利息截止日。13.一审判决少计的债权和多计的债务汇总后，上诉人各股东依据《分立协议书》实际应承担的“分立前的富城龙湖公司”净债务为4797664.9元、利息为4012427.09元（计算至2020年8月11日）、债务款合计为4797664.9+4012427.09=8810091.99元（利息计算至2020年8月11日）。二审庭审中，其补充：1.即使《分立协议书》对上诉人和被上诉人由约束力，《分立协议书》也只约定了上诉人和被上诉人对分立前的富城龙湖公司的外债按比例承担。2.即使《分立协议书》对上诉人和被上诉人有约束力，《分立协议书》并没有约定上诉人应承担的分立前的富城龙湖公司的债务要支付给被上诉人。3.如果上诉人将应承担的分立前的富城龙湖公司的债务，在被上诉人没有支付给债权人之前支付给被上诉人，显然对上诉人不公平。4.对分立前的富城龙湖公司的债务，被上诉人之所以一方面未予清偿，另一方面又要求上诉人向其承担，就是为了通过该债务的高利息，使该债务越滚越大，从而上诉人承担的金额越来越大。5.即使《分立协议书》对上诉人和被上诉人有约束力，也不能否定《分立协议》对签订的双方个人即公司分立前的双方股东有约束力。6.本案中所涉及到的两份审计报告均为有保留意见的审计报告，只能作为认定事实的参考，不能完全采信。7.本案中对富城龙湖公司的外债即外借款，利息按照月息千分之二、年息24%计算，明显偏高。8.本案不应计算资金占用费，即使要计算也应按照一年期贷款市场报价利率标准计算，而不应按照LPR的1.5倍计算。综上，请求二审予以改判。

被上诉人龙湖公司辩称，1.江炳能等与邓贤达等以公司股东身份签订《公司分立协议》，双方对富城龙湖公司分立的财产分割以及债务承担约定，明显与公司法现行规定不符。2.富城达能公司提出原判适用法律错误，涉案富城龙湖公司主体不适格的主张，没有法律依据。3.针对富城达能公司提出土地拿地中介成本只有8000万元的主张，该主张没有事实依据，不符合合同约定以及案件实际。4.富城龙湖公司欠广西梧州市富城房地产发展有限公司的债权真实有效，两个公司之间的债权债务有相关公司财务凭证记账，清晰明确。5、富城达能公司主张富城龙湖公司对第三人吴志钊拥有700万元债权没有事实和法律依据。6.夏湛华、夏灿安的借款发生在分立前，且有相应借款合同和借款借出凭证，是合法有效的借款债务。7.审计机构采用A方案能够体现各方的真实意思表示。8.利息应当计算至实际清偿之日。对上诉人的补充意见答辩为：1.本案是公司分立，案涉的公司分立协议书，是对分立后的公司对分立前的公司债务进行按比例来承担，该协议对本案双方均有约束力，双方应以分立协议约定来承担分立前公司债务。2.分立协议约定了对分立前公司债务进行承担，该承担是一种给付义务，因此，分立协议约定对于分立前公司债务由上诉人支付给被上诉人，有相应的合同依据和法律依据。3.分立协议约定的是对分立前公司债务进行承担以及给付，该约定并没有以分立前公司的债务已经实际清偿作为前提条件，公司法也没有相关债务必须以实际清偿作为前提条件的规定，因此，上诉人主张必须以实际清偿为前提没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

龙湖公司一审的诉讼请求为：1.判令被告达能公司向原告龙湖公司支付债务款17,025,386.74元（暂时计算至2020年7月5日，此后借款利息以4,030万元的15.22%即6,133,660元为本金，按月利率2%计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止。资金占用费以13,742,364.06元的15.22%即2,091,587.81元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止）；2.判令被告达能公司承担本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等所有诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2016年1月24日，邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波（甲方）与江炳能、李呈达、王文辉（乙方）签订《分立协议书》，约定：“一、本协议签署的相关基础事实：1.甲、乙双方共同投资合作的标的公司房地产项目地址位于广西梧州苍梧县城东片区地块，土地总面积140529平方米（折合210.7937亩），共七宗土地，对应土地使用权证号为：苍国用（2013）第××号、1001829号、1001830号、1001831号、1001832号、1001833号、1002321号。2.前述七宗土地使用权系甲、乙双方共同投资取得，土地使用权目前均登记于标的公司的名下。3.标的公司全称为广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司……注册资本为800万元，总投资为44030万元……甲、乙双方的投资比例为37330万元比6700万元。4.标的公司的工商注册登记股东如下：广东金海辉煌投资有限公司（代持王文辉股份）、佛山市程达和富投资有限公司（代持李呈达股份）、江炳能、吴志钊、邓达贤、李菊香、广西赢桂贸易发展有限公司（代持戚永鹏股份）、佛山市鸿盈利投资有限公司（代持黄浩波股份）。二、分立形式:甲、乙双方同意决定采取分立的方式进行，标的公司分成Ａ、Ｂ两间公司，由甲方持有Ａ公司的全部股份，可以继续使用标的公司的名称，由乙方持有Ｂ公司的全部股份，另行将Ｂ公司起新的名称。三、具体操作方式:ｌ.甲、乙双方同意将土地使用权证号为苍国用（2013）第××号、1001829号、1001830号、1001831号、1001833号、1002321号共120680平方米的六块土地划归Ａ公司所有，双方同意作价37926.33万元；双方同意将土地使用权证号为1001832号的土地划归Ｂ公司，该地块面积29.774亩，19849平方米，双方同意作价6103.67万元，乙方每亩作价均为205万元计。2.甲、乙双方及其代表的显名股东（显名股东代甲乙方其中的股东持股进行工商注册登记），在本协议签订生效之日内做出股东会决议，对标的公司作出分立为Ａ、Ｂ公司的决议，决议签名生效后即开始办理分立手续。3.甲、乙双方一致同意，标的公司分立后，甲方实际分得的土地120680平方米的价值，抵偿甲方在标的公司的投资款37330万元。乙方实际分得的土地19849平方米的价值，抵偿乙方在标的公司的投资本金6700万元。4.关于容积率问题，现在已批规划的七块地平均容积率为3.17，乙方7号地容积率为2.81，若乙方实际实施建设过程中，按现在已批规划实施，即按容积率为2.81建设，其中容积率差额部分则由甲方按甲、乙双方投资比例应分摊按3.17容积率的建筑面积，按平均楼面地价对乙方在本协议生效后一年内进行容积补差。经双方初步计算如下：（1）乙方按3.17容积率计算所得建筑面积19848㎡×3.17＝62921.33㎡，（2）乙方按2.81容积率实际建筑面积19849㎡×2.81＝55775.69㎡，（3）建筑面积差额为62921.33㎡－55775.69㎡＝7145.64㎡，（4）按楼面地价863.57元／㎡计，甲方对乙方共补差6170760.33元。若甲方或乙方未按现在己批规划实施，造成七地块平均容积率增高的，即大于3.17的，则甲、乙双方未按现己批规划实施的一方应对另一方的损失进行补偿或损失赔偿。5.乙方分得的实际面积为29.774亩，计价为29.774亩乘以205万／亩＝6103.67万元，与乙方投资6700万元的差额为596.33万元，由甲方在一年内支付给乙方。6.甲、乙双方同意，乙方实际分得土地的每亩地价计价205万元／亩与双方协商地价即182.5万元／亩的差价，共人民币669.915万元，由甲方负责在本协议生效之日起三年内无息给付乙方。四、债权、债务的处理：1.甲、乙双方就8000万元拿地居间中介成本问题，因双方已经在地价补差方面达成一致意见，对该成本进行了分摊处理，双方同意该问题已经处理完毕，不再存在任何争议，任何一方不得就此问题再进行主张或投诉。否则，造成对方损失，应承担全部损失（包括但不限于经营损失、因诉讼而造成的律师费及预期利益等损失）的赔偿责任。2.……3.标的公司成立和经营期间，尚有甲、乙双方有分歧的吴志钊1000多万元借款等有分歧的问题，若乙方坚持乙方意见进行处理，则只能按照乙方投资额6700万元在投资总额44030万元中所占比例进行主张。日后，乙方认为有权自行通过法律途径追索并付诸行为的，所需所有成本、费用以及法律后果均由乙方自行承担。4.标的公司成立和经营期间所产生的其他债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计后，出具《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》（名称暂定）（应包括资产负债表、财产清单等基本财务资料），并以甲方、乙方、标的公司三方确认为准，账目数据可以由三方协商确认或者通过审计确认，基准日为本协议生效之日，该基准日（含该日）前产生的债权债务，乙方按照乙方投资额6700万元在投资总额44030万元中所占的比例享有和承担；该基准日之后产生的债权债务，为甲方利益的，由甲方承担；为乙方利益的，由乙方承担，为标的公司利益的，由甲乙双方按甲乙双方投资额占总投资额比例分担。如日后发现有上述《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》未予披露的基准日前的债权债务并造成甲方或乙方享有债权减少、承担债务加重之损失的，由责任人承担。五、违约责任：甲、乙、丙三方在签订本协议后，任何一方均有义务配合另一方办理本协议范围内的相关事项，若因一方怠于或拒绝协助对方办理且经书面催告后仍不办理的，造成另一方损失的，另一方有权向怠于或拒绝协助方主张损失赔偿。六、税费承担因履行本协议分立事项发生有关工商、国土等向政府部门应缴的各种税、费或其他因分立应付的费用，由标的公司原全体股东按各自出资所占总投资（44030万元）之比例承担……”。公司全部股东在协议后面签字盖章。2016年1月24日，龙湖公司向江炳能、李呈达、王文辉三人出具《担保函》，龙湖公司就分立协议所约定的土地单价差额补偿、土地面积差额补偿、土地容积率差额补偿以及其他合同权益，愿意为邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波承担连带保证责任。《分立协议书》签订后，各方依据协议办理龙湖公司工商变更登记，由邓达贤、吴志钊、李菊香、戚永鹏、黄浩波五人持有全部股份，江炳能、李呈达、王文辉三人退出龙湖公司，另成立梧州市富城达能房地产开发有限公司。2016年9月5日，原龙湖公司授权的4人审计小组（李菊香、孙国兴代表上述《分立协议书》中的甲方，李呈达、王文辉代表上述《分立协议书》中的乙方）与佛山市志信正达会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》，委托佛山市志信正达会计师事务所有限公司对龙湖公司自公司成立至2016年7月的内部财务报表进行审计。当日，4人审计小组向佛山市志信正达会计师事务所有限公司提交龙湖公司相关的凭证、账册。2017年3月5日，4人审计小组在《对审计报告初稿的处理方案》（载明：1.确认股东投入的投资款。2.确认除富城公司及相关关联公司以外的债权债务。3.确认已发生的除利息收支以外的成本费用。4.用于无法提供充分的依据，对利息收支无法确认，已实际支付或收取的金额计算。5.根据以上原则确定分立的方法。）上签字确认。2017年7月7日，审计机构作出《内部审计报告》［佛志信内审字（2017）第Ｎ001］。同月21日，甲方代表李菊香、孙国洪和乙方代表李呈达在《确认书》上签字确认。2017年2月21日，吴志钊将其持有的龙湖公司的股权转让给劳允文。江炳能、李呈达、王文辉于2018年1月3日本院起诉要求邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波支付土地容积率差额补偿、土地面积差额补偿、土地单价差额补偿等，龙湖公司承担连带清偿责任。本院作出（2018）桂0406民初14号民事判决，判决生效后，本院执行了邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波、龙湖公司24399015.38元给江炳能、李呈达、王文辉。2018年3月12日，邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波向本院提起诉讼，要求江炳能、李呈达、王文辉按照《分立协议书》约定承担债务款及利息。诉讼中，本院根据江炳能、李呈达、王文辉的申请委托佛山市志信正达会计师事务所有限公司对龙湖公司自公司成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）的资产、负债、所有者权益等事项进行审计。本院2020年6月28日对该案件作出（2018）桂0406民初229号判决。双方不服向梧州市中级人民法院提起上诉，经梧州市中级人民法院审理后认为该案件适格的主体应该是龙湖公司和达能公司，裁定驳回邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波的起诉。遂引起本案诉讼。根据佛山市志信正达会计师事务所有限公司2020年3月22日作出的佛志信会编审字［2020］第004号《报告书》载明：“五、形成无法表示意见的基础：龙湖公司存在前期账目混乱、与富城公司及其关联项目收支无法厘清、合同约定不明确、凭证单据依据不足、以及会计记账不及时等情况，我们无法在债权债务、借款计息等方面获取充分、适当的审计证据。因此，我们无法对其可能所涉及的应收利息、开发成本、应付利息、其他应付款、管理费用、财务费用等等报表项目进行会计调整和确认。详细情况如下：……2.对于其他应收款-邓达贤个人计息中的109万元的余额，我们没有取得原始凭证及相关合同协议，因此无法确认是否真实存在。3.存在因计息方法存在争议、计息天数差异、计息依据不明确等因素，导致未计、少计或无法确认的应收投资利息、应收借款利息……5.……另外截止分立日，董事会于2015年6月10日作出决议，对吴志钊擅自撤回资本金1000万元和收取利息474万元的行为，扣减吴志钊700万元出资作为赔偿，尚未得到执行，财务账也未作处理。6.存在2016年1月31日后记账的工资、税金、咨询评估费、零星费用等列支金额1377764.56元、补计佛山南方建筑设计院有限公司设计费10669600.00元。这部分支出的后附凭证日期属于分立日前，但单据上的审批未见分立方股东的签字，我们未能确认其依据的充分性。若支出属实，将影响成本费用、银行存款、其他应收款、其他应付款等多报表项目的认定。”“六、分立前债权说明：……3.综合1、2点所述计算ＡＢ两个方案的分立日应收债权、应收债务余额如下：Ａ方案：列报应收债权余额6510440.90元，增加分立前相关债权2006885.87元，调整后的应收债权余额8517326.77元；列报应付债务余额52762618.34元，增加分立前相关债务净额15388683.66元，调整后的应付债务余额68151302.00元。Ｂ方案：列报应收债权余额6510440.90元，增加分立前相关债权2006885.87元，调整后的应收债权余额8517326.77元；列报应付债务余额52762618.34元，增加分立前相关债务净额15057407.31元，调整后的应付债务余额67820025.65元。”另外，墙改基金5420440.90元，为2015年缴交报建费时支付的墙改基金，列为其他应收款。长期借款账面余额40300000元（其中李菊香借款50万元、邓凤兴借款1000万元、杨远罗借款200万元、邓笑婵借款130万元、朱少英（江炳能）借款50万元、黄浩波借款800万元、谢甫生借款300万元、李呈达借款750万元、黄雪仪（劳允文）借款500万元、夏湛安借款50万元、夏灿华借款200万元）。上述借款的《借款合同》均约定：“双方约定借款月利率1.5%（以资金到账起计）半年结息一次，税费全部由乙方承担。借款期限：不定时，甲方要收回所借出款项时提前30天通知乙方，乙方保证在30天内以货币行使一次性结清本息归还给甲方。”（注：甲方为出借人，乙方为龙湖公司）。［佛志信内审字（2017）第Ｎ001］《内部审计报告》亦载明：“长期借款账面余额……夏湛安借款：50万元、夏灿华借款：200万元。”

一审法院审理认为，公司分立是指一个公司依据《中华人民共和国公司法》的规定分成两个或两个以上的公司的法律行为。本案中，《广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东会决议》明确对龙湖公司进行存续分立，龙湖公司分立后继续存续，江炳能、李呈达、王文辉另行成立达能公司。公司分立后，因分立分割的财产应当由分立后的龙湖公司和达能公司继承公司的财产。因此，本案原、被告的主体资格是适格的。邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波作为甲方与江炳能、李呈达、王文辉作为乙方签订的《分立协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的。根据《分立协议书》约定，标的公司成立和经营期间所产生的其他债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计后，并以甲方、乙方、标的公司三方确认为准，账目数据可以由三方协商确认或者通过审计确认，协议生效之日为基准日，该基准日（含该日）前产生的债权债务，乙方按照乙方投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占的比例享有和承担；该基准日之后产生的债权债务，为标的公司利益的，由甲乙双方按甲乙双方投资额占总投资额比例分担。从双方的约定可以看出，标的公司成立和经营期间所产生的债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计为准，标的公司的账册是双方分立前产生的，是全部股东按照公司章程制定，符合当时大多数股东利益的文件，该院认为，分立审计是公司内部审计，应该以标的公司的账册记载为准。

一、关于龙湖公司自成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）的债务是多少？

根据佛山市志信正达会计师事务所有限公司对龙湖公司该期间的资产、负债、所有者权益等事项进行审计，作出佛志信会编审字[2020]第004号《报告书》。《报告书》A方案按原龙湖公司提供的方案计息、B方案按月利率1.5%单利计息。对于应采纳A方案还是B方案问题，《借款合同》约定按月利率1.5%计息，半年结息一次，龙湖公司自公司成立之日至分立之日期间原、被告均是公司的股东，该期间公司财务账册在分立后由双方代表送审计部门审计，应认定该期间的记账是原、被告各方认可的，因此，该院采纳A方案。同理，佛山市志信正达会计师事务所有限公司根据龙湖公司提供该期间的账册记载作出的审计结果，该院予以采纳。对被告提出的原告通过加大或虚构分立前的对外债务辩解意见，该院认为证据不足，不予支持。对于《报告书》中其他应收款-邓达贤个人计息中的109万元的余额问题，因为这是经过股东会作出的决议而计入账册的，根据以上原则，该院认为应该列入应收款。墙改基金5,420,440.90元，龙湖公司已经交纳，属于开发成本。由于目前未有证据证实该笔墙改基金能够返还或已经返还，该院认为墙改基金不应调整为其他应收款项。鉴于《内部审计报告》及《报告书》均反映龙湖公司向私人借款数额有夏湛安的借款50万元和夏灿华的借款200万元这两笔借款，应以审计结果为准，该院对该两笔借款予以认定，即龙湖公司向私人借款数额应是4,030万元。因此被告提出不认可夏湛安借款50万元、夏灿华借款200万元的抗辩意见，该院不予支持。《分立协议书》第四条约定：“债权、债务的处理：1.甲、乙双方就8,000万元拿地居间中介成本问题，因双方已经在地价补差方面达成一致意见，对该成本进行了分摊处理，双方同意该问题已经处理完毕，不再存在任何争议，任何一方不得就此问题再进行主张或投诉……”，该约定明确双方分立时已经在地价补差方面达成一致意见，对拿地居间中介成本进行了分摊处理，但并没有明确土地介绍费85,932,964.50元、5,376,695元按8,000万元确定，余额11,309,659.50元由哪一方承担，所以条款上出现的“8,000万元拿地居间中介成本问题”不能认定为被告所主张的“全体股东仅批准8,000万元”，被告提出要求在公司债权中增加多计算的11,309,659.50元的辩解意见，理由不成立，该院不予支持。

《分立协议书》第四条约定：“……3.标的公司成立和经营期间，尚有甲、乙双方有分歧的吴志钊1,000多万元借款等有分歧的问题，若乙方坚持乙方意见进行处理，则只能按照乙方投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占比例进行主张。日后，乙方认为有权自行通过法律途径追索并付诸行为的，所需所有成本、费用以及法律后果均由乙方自行承担。”该约定证明关于吴志钊的个人问题应由一方自行通过法律途径追索。被告提出吴志钊因抽逃资金需承担700万元违约金，应计入分立前的应收账款，用于冲减分立前的债务的辩解意见，该院不予支持。综上，《报告书》A方案调整后的应收债权余额为3,096,885.87元（8,517,326.77元-5,420,440.90元），调整后的应付债务余额68,151,302元，净负债为65,054,416.13元。即龙湖公司自成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）债务为65,054,416.13元。根据《分立协议书》约定，由被告按照其投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占的比例15.22%承担即9,901,282.13元。

二、关于龙湖公司分立之后为标的公司利益的债务是多少？

龙湖公司的借款4,030万元用于公司经营，上述需支付的利息属标的公司利益的债务。对于计息标准，这是公司分立前股东会议决定下来的1.5%月利率，半年结息一次。经审计确认，对内是产生效力的，分立协议并没有约定不再执行，所以该院认为，龙湖公司的账册记载应认定为执行股东会议决议的真实意思表示。因1.5%月利率，半年结息一次即为复利，原告自愿要求按月利率2%从2016年2月1日起至实际清偿之日计付利息，该院予以支持。原告主张的代垫款13,742,364.06元，是分立之后支付发生在分立之前的债务，《报告书》对该部分款项载明的内容为：“……存在2016年1月31日后记账的工资、税金、咨询评估费、零星费用等列支金额1,377,764.56元、补计佛山南方建筑设计院有限公司设计费10,669,600.00元。该院认为这部分支出的后附凭证日期属于分立日前，虽然单据上的审批未见分立方股东的签字，但综合全案证据及该院认可的《报告书》第六点的第3小点已将该笔支出列入A方案予以确认为未偿还债务，该院亦予以采纳。因此原告诉请该部分款项的资金占用费从2018年3月12日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照罚息1.5倍计算的利息是为标的公司利益的债务，该院予以支持。综上，公司分立后属标的公司利益的债务有:(1)龙湖公司的借款4,030万元从2016年2月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息，暂计至2020年7月5日为43,416，533.33元，根据《分立协议书》约定，由被告按其投资比例15.22%承担即6,607,996.37元；（2）原告代垫款13,742,364.06元的资金占用费，从2018年3月12日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照罚息1.5倍计算的利息，暂计至2020年7月5日为2,300,987.08元，根据《分立协议书》约定，由被告按其投资比例15.22%承担即350,210.23元。（1）、（2）合计为6,958,206.60元。合计被告应承担的债务是16,859,488.73元（9,901,282.13元+6,958,206.60元＝16,859,488.73元，暂计至2020年7月5日），按照《分立协议书》的约定，原告已全部履行了给付和支付的义务给被告，被告亦应按照约定向原告承担债务，即向原告支付债务款及利息等。被告辩称原告应先行向债权人偿还债务后再向其追偿，不符合《分立协议书》的约定与精神，从被告的股东，也是原龙湖公司股东李呈达向广东省南海区法院起诉的（2017）粤0605民初3205号案件可以看出，公司分立约定新公司应当向龙湖公司承担债务，对外债务由原公司承担，所以李呈达只要求龙湖公司承担还款责任，而不是龙湖公司与达能公司连带承担，至少原公司股东内部是知晓的，也是这样执行的。因此被告的辩解该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条第一款的规定，判决：被告梧州市富城达能房地产开发有限公司应支付债务款及利息、资金占用费16,859,488.73元（暂计至2020年7月5日，以后借款利息以4,030万元的15.22%即6,133,660元为本金，按月利率2%计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止;资金占用费以13,742,364.06元的15.22%即2,091,587.81元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止）给原告广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司。案件受理费123,952元（原告已预交）、财产保全费5,000元（原告已预交），合计128,952元，由原告广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司负担8,252元，被告梧州市富城达能房地产开发有限公司负担120,700元。

二审庭审中，上诉人提交了以下证据：1.申请书、邮寄单、投递记录；律师函、投递单、投递记录，拟证明2020年7月9日达能公司股东江炳能、王文辉、李呈达向龙圩区法院申请归还富城龙湖公司对外借款总额中应由达能公司承担的本金；2020年8月11日，江炳能、王文辉、李呈达的委托律师向龙湖公司股东邓达贤、李菊香、黄浩波、戚永鹏、劳允文及其代理人寄送律师函，表示希望能提前归还应承担的富城龙湖公司对外借款本金，但均未获得回复；因达能公司已表现出还款意愿并付诸实际行动，龙湖公司消极处理方式有意增加达能公司的负担，龙湖公司对外借款利息不应继续计算。2.借款合同，拟证明龙湖公司在与股东之间签订的《借款合同》约定利息按照单利计算，按照复利计算对外借款利息没有依据。被上诉人质证称，申请书是发给龙圩区法院的，其没有见过，对申请书的真实性与合法性无法确认，该证据也与本案无关联，提到的自动履行承担相关的债务本金，发出时间是2020年7月9日，实际上该债务款并没有实际支付，所以不产生可以终止计算利息的法律效力。至于借款合同，一审时已经提交，不是新证据。上述证据，均与本案有一定关联，本院在综合处理时作为参考。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人的主体资格问题；2.《分立协议书》对双方有否约束力；3.上诉人应否支付债务款、资金占用费16859488.73元给被上诉人。根据《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策或选择管理者等权利”、第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”、第三十七条“股东会行使下列职权：（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”的规定，本案《分立协议书》于2016年1月24日由股东邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波、江炳能、李呈达、王文辉共同签订，是各股东的真实意思表示，对分立后的达能公司、龙湖公司均有约束力，双方均应依照履行，因此，被上诉人的主体资格并没有问题。上诉人提出分立前公司债务未向债权人支付被上诉人应先行向债权人偿还后再追偿的主张，根据公司法一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”，该规定并没有禁止公司分立时在没有损害债权人权益的前提下可自主处理公司债务，而按照《分立协议书》“四、债权、债务的处理：1.甲、乙双方就8,000万元拿地居间中介成本问题，因双方已经在地价补差方面达成一致意见，对该成本进行了分摊处理，双方同意该问题已经处理完毕，不再存在任何争议，任何一方不得就此问题再进行主张或投诉。否则，造成对方损失，应承担全部损失（包括但不限于经营损失、因诉讼而造成的律师费及预期利益等损失）的赔偿责任。2.……3.标的公司成立和经营期间，尚有甲、乙双方有分歧的吴志钊1,000多万元借款等有分歧的问题，若乙方坚持乙方意见进行处理，则只能按照乙方投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占比例进行主张。日后，乙方认为有权自行通过法律途径追索并付诸行为的，所需所有成本、费用以及法律后果均由乙方自行承担。4.标的公司成立和经营期间所产生的其他债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计后，出具《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》（名称暂定）（应包括资产负债表、财产清单等基本财务资料），并以甲方、乙方、标的公司三方确认为准，账目数据可以由三方协商确认或者通过审计确认，基准日为本协议生效之日，该基准日（含该日）前产生的债权债务，乙方按照乙方投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占的比例享有和承担；该基准日之后产生的债权债务，为甲方利益的，由甲方承担；为乙方利益的，由乙方承担，为标的公司利益的，由甲乙双方按甲乙双方投资额占总投资额比例分担。如日后发现有上述《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》未予披露的基准日前的债权债务并造成甲方或乙方享有债权减少、承担债务加重之损失的，由责任人承担”的约定，双方事实上已经对分立前公司的债务进行了自主分割，而且，该部分债务64723139.78元中部分已经支付，但向原股东借款的4030万元未支付，考虑到分立前的原股东、分立后上诉人的股东李呈达就分立前公司的借款向广东省南海区人民法院起诉的（2017）粤0605民初3205号民事判决，也是单独起诉被上诉人，也没有列上诉人为被告，判决也是由被上诉人偿还借款本息；同时，2020年7月9日，上诉人的股东江炳能、王文辉、李呈达向一审人民法院提交的申请书，称其对公司分立前的全部对外借款4030万元有异议，认可对外借款为3780万元，愿意主动按15.22%份额承担其中的借款本金5753160元，因高额利息问题，申请主动偿还该部分借款本金，要求一审法院代管；另外，本案双方股东订立的《分立协议书》其本意也是对分立前公司的债权债务进行分割，因此，一审法院综合全案的各种情况，本着一次性解决纠纷的精神，认定上诉人应按《分立协议书》的约定债务承担比例支付给被上诉人并无不当，本院予以认可。对上诉人提到分立前富城龙湖公司欠广西梧州市富城房地产发展有限公司本金4788836.34元、利息958780.76元的真实性问题，该款虽然审计报告表述为因双方对借款及利息存在争议，仅提供计息表证据未必充分，审计机构无法对该借款的本金及利息进行确认，鉴于该款项出自于分立前富城龙湖公司的账上记录，送审会计账册也经双方股东代表签字，因此，对上诉人要求对该笔债务予以减记的主张不予采纳。对上诉人提出拿地中介费中超出8000万元部分应从总负债中减记的问题，根据《内部审计报告》二、公司资产和负债情况2其他应收款（1）戚永双\戚永双\戚强（介绍费）85762920元调整至开发成本中的土地成本。《审计报告》二、公司经营情况4开发成本账面余额调整（1）土地成本账面余额调整第一项戚永双\戚永双\戚强85762920元为购地业务费，后调整至开发成本中的土地成本；第二项前期工程费中的有土石方工程款5376695元，应调入土地成本。虽然《分立协议书》第四条第1项写明拿地居间中介成本是8000万元，但按当时财务账册记载是85762920元，也因此，《内部审计报告》、《审计报告》所依据的财务资料反映出来的拿地居间中介成本均是85762920元，故对上诉人提出拿地中介费中超出8000万元部分应从总负债中减记的主张不予采纳。对上诉人提出的关于吴志钊抽逃出资扣减700万元作为债权冲减债务的问题，根据《分立协议书》第四条：“……3.标的公司成立和经营期间，尚有甲、乙双方有分歧的吴志钊1,000多万元借款等有分歧的问题，若乙方坚持乙方意见进行处理，则只能按照乙方投资额6,700万元在投资总额44,030万元中所占比例进行主张。日后，乙方认为有权自行通过法律途径追索并付诸行为的，所需所有成本、费用以及法律后果均由乙方自行承担”约定，一审法院认定该约定证明关于吴志钊的个人问题应由一方自行通过法律途径追索而不支持上诉人提出的吴志钊因抽逃资金需承担700万元违约金、应计入分立前的应收账款冲减分立前的债务的主张并无不当。上诉人提出“分立前的富城龙湖公司”向夏湛安借款50万元、向夏灿华借款200万元未经股东确认应严格审核借款真实性的问题，由于上述两笔借款均在“分立前的富城龙湖公司”账上有反映，送审的财务账也经双方代表签字同意，该两笔借款在《内部审计报告》、《审计报告》中均有反映，因此，一审法院确认该两笔借款并认定“分立前的富城龙湖公司”向私人借款为4030万元而不是上诉人所称的3780万元符合本案的事实，本院予以认可。对上诉人提出的墙改基金5420440.9元应计入应收债权冲减债务的问题，该款当时“分立前的富城龙湖公司”已经缴纳，到目前没有验退，按照《广西壮族自治区新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》第十一条“建设单位或个人在主体工程完工后（内墙和自保温外墙或外墙保温系统墙体完工抹灰前）30个工作日内，及时向原征收墙改基金的墙改办公室提出验退申请...”的规定，验退申请的主体是建设单位或个人，鉴于“分立前的富城龙湖公司”已经分立，建设单位不应该还是“分立前的富城龙湖公司”，所涉及的申请验退主体必然是分立后上诉人和被上诉人或个人，日后相关单位核准后退还墙改基金必然也退给相应的申请人，因此，一审法院认定墙改基金不应调整为其他应收款项与本案实际情况相符，本院予以采纳。对上诉人提出“分立前的富城龙湖公司”向股东借款按照复利方法计算利息的问题，根据《审计报告》六、分立前债权债务说明1，A方案是按原龙湖公司提供的方案计息，B方案是按1.5%月息利率单利计息，由于A方案确实存在复利，因此，本院决定取用B方案，上诉人该主张有理，本院予以支持。关于上诉人提出13742364.06元债务的问题，根据《审计报告》五、形成无法表达意见的基础6、存在于2016年1月31日后记账的工资、税金、咨询评估费、零星费用列支金额1377764.56元、补记佛山南方建筑设计院有限公司设计费10669600元。这部分支出的后附凭证日期属于分立日前，但单据上的审批未见分立方股东的签字，未能确认其依据的充分性。由于该项支出的凭证属于公司分立日前，一审法院综合全案证据予以认定为未偿还债务并无不当，本院予以认可，该项资金占用费应从被上诉人提起诉讼的2018年3月12日起算，但鉴于被上诉人起诉的诉讼请求要求从2020年7月6日起算，本院予以准许，因此该项的资金占用费从2020年7月6日起算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。综合上述，根据《审计报告》六、分立前债权债务说明3中的B方案：列报应收债权余额6,510,440.90元，增加分立前相关债权2,006,885.87元，调整后的应收债权余额8,517,326.77元；列报应付债务余额52,762,618.34元，增加分立前相关债务净额15,057,407.31元，调整后的应付债务余额67,820,025.65元。”，由于墙改基金的调整，应认定“分立前的富城龙湖公司”的应收债权余额调整为上述债权余额8,517,326.77元-墙改基金5420440.90元=3096885.87元，该款与应付债务余额67,820,025.65元相抵折，则应付净债务余额为64723139.78元，依《分立协议书》约定，上诉人应当按照其投资额6700万元在投资总额44030万元中所占的比例15.22%承担9850861.87元。关于资金占用费及借款利息的计算，由于代垫款13742364.06元在《审计报告》中列为未偿还债务，该款的资金占用费应从2020年7月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止，上诉人按15.22%承担；对4030万元借款利息问题，该款应从审计所属会计期间（2013年11月7日至2016年1月31日）之次日2016年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至清偿之日止，上诉人也按15.22%承担。综上所述，上诉人的上诉部分有理，对合理部分本院依法予以支持。一审判决事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国公司法》第四条、第三十六条、第三十七条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2021）桂0406民初153号民事判决；

二、上诉人梧州市富城达能房地产开发有限公司支付债务款9850861.87元给被上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司；

三、上诉人梧州市富城达能房地产开发有限公司按15.22%的比例支付资金占用费（计算方法：以代垫款13742364.06元为本金从2020年7月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）给被上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司；

四、上诉人梧州市富城达能房地产开发有限公司按15.22%的比例支付利息（利息计算方法：以4030万元为本金从2016年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至清偿之日止）给被上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司预交的一审案件受理费123952元、财产保全费5000元，合计128952元，由广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司负担38686元，梧州市富城达能房地产开发有限公司负担90266元。梧州市富城达能房地产开发有限公司预交的二审案件受理费122957元，由广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司负担36887元，梧州市富城达能房地产开发有限公司负担86070元。（上述一、二审诉讼费用相抵折，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司多付的53379元，由梧州市富城达能房地产开发有限公司在履行上述给付义务时一并清付给广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　周松贤

审 判 员　　刘创祥

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　黄仕灵

书 记 员　　周静兰

书 记 员　　陶璐燕