北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终11073号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中材（北京）建筑节能科技有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街21号39幢7层A、B单元。

法定代表人：刘义，董事长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：九易庄宸科技（集团）股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新区黄河大道136号科技中心一号楼二十二层2201室。

法定代表人：梁冰，董事长。

原审第三人：北京中天国际设计集团有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院-2楼8层810A。

法定代表人：康海达，董事长。

上诉人中材（北京）建筑节能科技有限公司（以下简称中材公司）因与被上诉人九易庄宸科技（集团）股份有限公司（以下简称九易公司）、原审第三人北京中天国际设计集团有限公司（以下简称中天公司）公司合并纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中材公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回九易公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由九易公司负担。事实和理由：一、一审法院认定中材公司缺乏正当事由终止吸收合并事宜构成违约，属于事实认定错误。1.因九易公司未履行约定义务，致使中材公司无法继续履行《吸收合并框架协议》。就“诚意金”问题，2019年11月18日，中材公司在《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》中强调根据双方签署的《吸收合并框架协议》第1条约定，九易公司应当在2018年6月30日前将中天公司的全部债务清理完毕。2019年3月，中材公司开始对中天公司的负债情况开展审计核查，但九易公司和中天公司在审计过程中始终未向审计单位提供包括公司本部及各地分公司在内的几乎全部合同，也未提供能够说明公司债务已经清理完毕的多项财务记录及有关凭证。由于缺乏大量基础资料，审计单位不能判断中天公司及多家分公司的基本财务状况、债务情况，无法出具审计报告，最终导致公司合并失败。上述回函内容能够客观反映当时吸收合并失败的原因系九易公司未履行《吸收合并框架协议》约定义务。同时，九易公司也未提供相应的证据证明提供了审计所需的全部材料。在随后九易公司《关于结算托管费事宜的回函》中，也未就中材公司不支付诚意金的问题作出回应，视为默示同意中材公司的观点。2.雷波涛具有中华人民共和国注册会计师资格，系中天公司项目审计的团队负责人，因九易公司和中天公司未提供审计所需资料，雷波涛无法根据相关法律法规和审计规范等出具无保留意见的审计报告，雷波涛的书面证言具有法律效力，能够证明是九易公司原因致使双方无法继续履行《吸收合并框架协议》。3.2020年4月16日，中天公司股东已由九易公司变更为青岛城市与空间建筑设计有限公司，《吸收合并框架协议》客观上已无法继续履行。综上，中材公司不应向九易公司支付诚意金50万元。二、即使认定中材公司应当支付诚意金，中材公司也已经以规划设计费的形式向九易公司支付了40万元诚意金，一审法院认定中材公司支付的40万元并非诚意金，属于事实认定错误。《吸收合并框架协议》第五条约定：“为促成此次合作的最终达成，甲方将在本协议签订十个工作日内，向乙方提供50万元诚意金，诚意金以甲方委托标的公司开展规划设计费的形式体现，如因甲方主观原因导致此次合作失败，此诚意金归乙方所有。”《吸收合并框架协议》原本约定诚意金是要支付给中材公司，但因双方考虑不周，上述约定不够明确，故双方公司领导就诚意金支付的具体形式达成了一致意见，均同意将诚意金直接支付给中材公司，故由中材公司与中天公司、九易公司共同签订《设计咨询服务合同》（合同编号：文知ZC-ZT-JY-20180608），中材公司直接委托九易公司进行“中材-新乐绿色节能产业园”设计咨询工作，中天公司作为中材公司的全程代表，对项目咨询工作进行全程监督指导。2018年6月28日，中材公司以规划设计费的形式向九易公司支付诚意金40万元。事实上，双方只是明确了诚意金的履行方式，明确后对九易公司更为有利；若签订《设计咨询服务合同》不是为了支付诚意金，中天公司没有必要作为合同的一方当事人。《设计咨询服务合同》并非真实的设计合同，各方没有实际履行，九易公司提交的证据亦不足以证明《设计咨询服务合同》履行事实。综上，一审判决认定《设计咨询服务合同》与诚意金无关，存在明显错误，应予纠正。

九易公司辩称，中材公司违反合同契约精神、诚实信用原则，构成严重违约，应向九易公司支付诚意金。一、《吸收合并框架协议》未违反法律规定，合法有效。根据该协议约定，中材公司应于协议签订10个工作日内向九易公司支付50万元诚意金，如因中材公司主观原因导致合作失败，诚意金归九易公司所有。可以看出，此诚意金实为履约定金。中材公司至今未向九易公司支付上述诚意金，构成严重违约。九易公司于2018年5月30日即与中材公司办理了中天公司的交接手续，将中天公司所有的资质、证照、财务账簿、人员等相关资产、管理权交付中材公司，中材公司没有对中天公司进行审计是其不履行协议，诚意金应归九易公司所有。二、中材公司以中天公司在审计、评估过程中未向审计单位提供全部合同，审计单位不能判断资产负债表的真实性和或有债务的数量，最终无法出具审计意见为由，终止吸收合并事宜没有事实及法律依据。1.依据“谁主张谁举证”原则，中材公司应当提供相应证据证明是否与审计机构签订审计合同，并告知九易公司应提交的具体合同清单以及应清理的具体债务清单等等。中材公司不做审计，也不向九易公司说明需要提供的材料清单，系刻意不作为，不能据此认定九易公司拒绝提供相关审计资料。2.会计师事务所经过审计，如果认定为无法表示意见或只能出具否定意见，完全可以出具书面审计报告，在审计报告中表达上述意见，但中材公司并未提供任何审计报告，仅依据雷波涛的证言不足以认定系九易公司原因导致审计公司无法开展。3.依据《注册会计师法》第十六条以及《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》（财会[2001]1035号）规定，注册会计师承办业务应由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同，审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。中材公司只提供一个会计师雷波涛的证言，不符合上述规定，没有证明效力。三、中材公司作为国企、上市公司的子公司，是经过谨慎审计、评估做出的转股决定，在托管中天公司一年之后且在九易公司催促下，才告知九易公司无法对中天公司进行审计，明显是故意违约行为。四、中材公司放弃就反诉提起上诉，可视为其认可应当向九易公司支付诚意金。五、《设计咨询服务合同》是真实、合法、有效的业务合同，九易公司按合同履行相应义务，中材公司于2018年6月28日向九易公司支付40万元设计服务费，上述设计服务费不是《吸收合并框架协议》中约定的诚意金。1.中材公司于2019年11月18日向九易公司出具《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》，明确提出不应履行支付诚意金的义务，能够证明中材公司未支付诚意金的事实。2.《设计咨询服务合同》没有约定哪部分费用对应的是《吸收合并框架协议》中约定的诚意金。3.中材公司向九易公司支付的款项是40万元，《吸收合并框架协议》约定的诚意金是50万元，金额不对等。4.中材公司向九易公司支付的40万元的银行回单上写明是“服务设计费”，资金用途、金额均与《设计咨询服务合同》约定相符。5.《吸收合并框架协议》约定九易公司于2018年6月30日前完成债务清理，中材公司于2018年6月28日向九易公司支付40万元设计费，中材公司辩称是因九易公司未完成债务清理，故与中材公司协商变更了诚意金金额的理由明显不能成立。6.中材公司没有告知九易公司40万元是《吸收合并框架协议》中约定的诚意金，亦未就款项性质取得九易公司的认可。综上，请求驳回中材公司上诉，维持原判。

中天公司述称，同意一审判决结果，对中材公司的上诉不发表意见。

九易公司向一审法院起诉请求：1.中材公司向九易公司支付诚意金50万元；2.中材公司向九易公司赔偿托管中天公司期间（2018年6月1日至2019年5月31日）给九易公司造成的损失共计779147.38元（其中，社保公积金576586.60元、报销费用15053.78元、手续费507元、员工工资187000元）；3.中材公司向九易公司赔偿逾期支付诚意金的利息损失合计52081.94元（自2018年5月23日至2021年1月21日，逾期付款金额50万元*贷款市场报价利率（2020年11月公布）3.85％/365日*974日）；赔偿逾期支付托管期内造成损失的利息损失49995.29元（自2019年6月1日至2021年1月21日，逾期付款金额779147.38元*贷款市场报价利率（2020年11月公布）[3.85％]*/365日*600日）；4.诉讼费由中材公司承担。

中材公司向一审法院反诉请求：1.九易公司向中材公司返还诚意金40万元；2.九易公司向中材公司支付自2019年7月3日起至实际返还诚意金之日止的资金占用费，资金占用费以40万元为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，暂计算至2021年1月21日为25031.78元；3.本案反诉诉讼费由九易公司承担。

一审法院认定事实：

一、各方主体情况

九易公司成立日期为2002年9月11日，原名称河北九易庄宸科技股份有限公司，2020年7月22日变更为现名称，法定代表人梁冰，企业类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。

中材公司成立日期为2017年6月1日，法定代表人黄剑锋（2020年12月29日由原法定代表人刘习德变更为黄剑锋），企业类型为其他有限责任公司，原住所地北京市海淀区三里河路11号3层302。

中天公司为本案所涉吸收合并纠纷的标的公司。中天公司成立日期为2010年9月29日，企业类型为有限责任公司（法人独资），原名称北京中天华宸建筑设计有限公司（2020年4月16日变更为现名称）。2018年3月20日，中天公司股东变更登记为九易公司（法人独资）。一审诉争期间，中天公司有成都分公司、西安分公司、唐山分公司等多家分支机构。2020年4月16日，中天公司股东由九易公司变更为青岛城市与空间建筑设计有限公司（法人独资）。

二、《吸收合并框架协议》签署情况

2018年5月9日，中材公司（甲方）与九易公司（乙方）签署《吸收合并框架协议》，该协议载有：1.鉴于中材公司（甲方）是一家依中华人民共和国法律成立并合法存续的有限公司，注册地在中华人民共和国北京市；2.九易公司（乙方）是一家依中华人民共和国法律成立并合法存续的有限公司，注册地在中华人民共和国河北省石家庄市；3.吸收合并标的公司：中天公司（以下简称标的公司），统一社会信用代码：911101085636936729，法定代表人范进金，注册地在中华人民共和国北京市。标的公司为乙方的全资子公司，股权占比100％。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国公司法》等相关法律、法规和政策规定，经友好协商，双方就标的公司的吸收合并事宜达成如下协议：第1条：在本协议签订之日起六个月内，除非甲方事先书面盖章豁免，乙方负责于2018年6月30日前将标的公司的债务全部清理完毕。第2条：上述第一条内容条款完成的情况下，甲乙双方同意就标的公司实施吸收合并，合并方案为：（一）甲方吸收标的公司而继续存在，标的公司被吸收后注销；（二）甲方与标的公司合并后，存续公司甲方的注册资本保持不变；（三）吸收合并后，存续公司甲方的最终股权比例依据甲方及标的公司以经评估的净资产值确定。评估基准日暂定为2018年6月30日。第3条：作为本次吸收合并的合并方及存续公司，甲方将承继及承接标的公司的相应的资产、业务、人员、资质以及其他作为独立法人主体所拥有一切权利与义务。乙方保证标的公司股权、资产、业务、人员及资质不存在质押、担保、冻结、查封、权属限制、违法违纪、证书过期失效等法律瑕疵及纠纷，具体见承诺函。第4条：吸收合并后乙方成为存续公司甲方的股东，持股比例约1％，最终以经评估的净资产值确定。第5条：为促成此次合作的最终达成，甲方将在本协议签订十个工作日内，向乙方提供50万元人民币“诚意金”，“诚意金”以甲方委托标的公司开展规划设计支付设计费形式体现，如因甲方主观原因导致此次合作失败，此“诚意金”归乙方所有。第6条：本协议作为后期甲乙双方签订吸收合并协议的前期战略框架协议。甲乙双方签订本协议之日起，至暂定评估基准日（2018年6月30日）称为托管期；自暂定评估基准日（2018年6月30日）至吸收合并完成（乙方作为甲方股东完成工商变更登记及标的公司完成注销，以孰后者为准）日止，称为过渡期。第7条：自本协议签订之日起，标的公司交由甲方托管经营，由甲方全面负责标费、应付职工薪酬等日常经营费用，其余由乙方或标的公司享有或承担。过渡期内，标的公司的期间损益（包括收入、成本等）归甲方享有或承担，但维护标的公司建筑设计甲级资质及由此产生的费用（注册费等）由乙方负责，且乙方需保证建筑设计甲级资质的正常使用。第8条：乙方保证所属标的公司的建筑设计甲级资质在吸收合并后转入甲方。如因乙方和目标公司原因不能转入甲方，乙方同意赔偿甲方50万元人民币。第9条：税费及其他费用的承担原则：9.1因本次合并而发生的各项成本和费用，由各方依据有关法律、法规或规范性文件的规定，以及相关合同的约定各自承担。9.2若本协议终止或本次合并最终未实施，因本次合并而发生的各项成本和费用由各方各自承担，但因对方违约造成的损失除外。9.3如因一方的违约行为导致本协议终止或吸收合并失败，则本次合并过程中发生的所有成本和费用均由违约方承担。如因各方均存在违约行为导致本协议终止或吸收合并失败，则本次合并过程中发生的所有成本和费用由各方按50％：50％比例承担。第11条：生效：11.1本协议自各方签字、盖章后成立并生效，有效期为一年。11.2本协议未尽事宜，各方可另行签署补充文件，该补充文件与本协议是不可分割的整体，并与本协议具有同等法律效力。11.3本协议一式四份，双方各持二份。协议落款甲方处显示加盖有中材公司公章及授权代表签字，签署日期显示为2018年5月9日。乙方处显示加盖有九易公司公章及法定代表人梁冰签字，签署日期显示为2018年4月23日。

三、《吸收合并框架协议》履行情况

（一）工作交接及合作终止情况

九易公司主张其于2018年5月与中材公司办理了中天公司的交接手续，将中天公司的管理权托管给中材公司，中材公司承接了中天公司的管理权，将中天公司注册地址变更到中材公司注册地址，并就此提交了工作交接明细、工商档案为证。其中，落款日期为2018年5月9日、2018年5月30日的交接材料显示交接人边晋与接收人胡小燕（中材公司人员）就相关财务资料进行了交接，交接材料包括中天公司营业执照正副本、资质证书正副本、公章、财务章、人名章、发票专用章、合同章及发票、报税UKEY等。2019年7月3日相关交接材料明细显示，中材公司向九易公司移交中天公司的营业执照等相关材料。工商档案材料显示，2018年5月10日，中天公司作出股东决定，将公司住所地变更为北京市海淀区三里河路11号7层715，并申请办理工商登记变更手续。中材公司对前述工作交接明细、工商档案的真实性认可，对证明目的不予认可。

此外，九易公司主张，2019年7月3日中材公司向九易公司移交中天公司的营业执照等相关材料，双方合作中止。经询问，中材公司认可在2019年7月3日双方办理了移交了中天公司的所有财务资料、公章、执照等材料，双方合作终止。

另，九易公司主张，中材公司在托管中天公司期间，以中天公司名义对外承接业务，并就此提交了《设计咨询服务合同》（湖北超低能耗建筑产业园）为证。该服务合同显示甲方为中材绿建（湖北）建筑节能技术有限公司，乙方为中天公司，丙方为明阳众一（北京）规划设计咨询有限公司，签订时间显示为2018年11月30日。中材公司对《设计咨询服务合同》的真实性不持异议，对证明目的不予认可，中材公司主张：过渡期间，中天公司与其关联公司签订的《设计咨询服务合同》（湖北超低能耗建筑产业园），中材公司并非合同签订主体，中材公司仅仅作为中间人促成了合同的签订，中天公司由原工作人员实际控制并经营。

2019年10月22日，九易公司作出《关于支付诚意金的沟通函》，内容载有：中材公司：周知，经贵司（中材公司）与我公司（九易公司）协商一致，双方就贵司吸收合并我公司子公司中天公司事宜，于2018年5月9日签署框架协议。根据框架协议第5条约定“为促成此次合作的最终达成，甲方将在本协议签订十个工作日内，向乙方提供50万元人民币‘诚意金’，‘诚意金’以甲方委托标的公司开展规划设计支付设计费的形式体现，如因甲方主观原因导致此次合作失败，此‘诚意金’归乙方所有。”目前因贵司不能继续履行协议，导致本次吸收合并事项已终止。我公司与贵司办理终止交接时发现，贵司并未按照框架协议约定与标的公司签署诚意金相关的规划设计合同，且未支付50万元诚意金。我公司为配合贵司推进本次吸收合并事项，清理了中天公司债务；清退了中天公司其他股东，将中天公司变更为我公司全资子公司；承担了维护中天公司资质产生的费用；放弃了与其他公司进行并购商谈的机会等等，付出了很大的成本。因此还请贵司遵守约定，尽快按照框架协议约定支付50万元诚意金，以补偿我公司遭受的损失。

同日，九易公司作出《关于结算托管期费用的催促函》，内容载有：中材公司：周知，经贵司（中材公司）与我公司（九易公司）协商一致，双方就贵司吸收合并我公司子公司中天公司事宜，于2018年5月9日签署框架协议。根据框架协议第7条约定“自本协议签订之日起，标的公司交由甲方托管经营，由甲方全面负责标的公司的各项运营事项。托管期内，甲方仅承担标的公司办公场地租赁费、应付职工薪酬等日常经营费用，其余由乙方或标的公司享有或承担。过渡期内，标的公司的期间损益（包括收入、成本等）归甲方享有或承担，但维护标的公司建筑设计甲级资质及由此产生的费用（注册费等）由乙方负责，且乙方需保证建筑设计甲级资质的正常使用”。在标的公司托管期间我公司垫付了公司日常经营费用，经近期我公司和贵司进行沟通确认托管期我公司代贵司垫付的公司日常经营费用合计76万元（大写：人民币柒拾陆万元整），请贵司在10月底之前支付我公司垫付的日常经营费用，以补偿我公司遭受的损失。

2019年11月18日，中材公司作出《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》，内容载有：九易公司：贵公司《关于支付诚意金的沟通函》《关于结算托管期费用的催促函》已收悉，现就有关事宜答复如下：一、关于“诚意金”有关事宜的履行情况：根据贵我双方签署的《框架协议》第1条的约定，贵司应当在2018年6月30日前将中天公司的全部债务清理完毕。2019年3月，我司开始就中天公司的负债情况开展审计核查，但中天公司在审计过程中始终未向审计单位瑞华会计师事务所提供包括公司本部及各地分公司在内的几乎全部合同，也未提供能够说明公司债务已经清理完毕的多项财务记录及有关凭证。由于缺乏大量基础资料，审计单位不能判断资产负债表的真实性和或有债务的数量，最终无法出具审计意见。鉴于上述情况，我司控股股东中材节能股份有限公司否决了我司关于吸收合并中天公司的申请。因此，吸收合并事项的终止并非我司主观过错导致。基于《框架协议》第8条的约定，我司不应履行支付诚意金的义务。二、关于结算托管费事宜的建议：我司将尽快按照《框架协议》的有关约定和前期双方沟通的情况，与贵司共同协商处理该问题。不知妥否？盼复。

2019年11月22日，九易公司作出《关于结算托管费事宜的回函》，内容载有：中材公司：贵公司《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》已收悉，现就贵公司提出的双方共同协商处理托管费事宜的建议进行回复如下：根据《框架协议》的有关约定，并结合我公司近期和贵公司相关工作人员进行反复沟通的情况，我公司认为托管期应由贵公司承担的2018年6月1日-2019年5月31日托管期费用合计779147.38元，明细如下表：1.日常费用报销15053.78元；2.手续费507元；3.蔡旻工资180000元；4.边晋工资7000元（6月工资）；5.五险一金576586.60元。合计779147.38元。请贵公司尽快核实确认，并进行回复，谢谢合作。

（二）诚意金支付情况

中材公司主张：2018年6月，中材公司、中天公司及九易公司签署《设计咨询服务合同》，中材公司按照《吸收合并框架协议》第五条约定向九易公司支付诚意金40万元，并就此提交了《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）及转账凭证为证。

其中，《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）显示甲方为中材公司、乙方为中天公司、丙方为九易公司，约定：本次合同由甲方委托丙方进行此次设计咨询的工作，乙方作为甲方的全程代表，对此次咨询工作进行全程监督指导，乙方在全程指导过程中，可以全权代表甲方和乙方进行全方位的对接工作。第一条：甲方委托丙方承担中材新乐绿色节能产业园的设计内容如下：a.整体内容包括46.8960公顷用地的概念方案、修建性详细规划、整体竖向设计；b.单体内容包括9.8368万平方米厂房及配套动力设施、附属用房的单体建筑方案设计、方案深化设计、初步设计、单体施工图、单体节能设计（包含节能计算书）中的建筑、结构、水、暖、电气设计技术全部咨询服务工作；c.一期建设范围用地范围内的小市政设计（场地外线设计）、简单景观设计；d对接配合用户的工艺、动力设施、附属用房的设计工作。本次设计内容为整体设计，包含以上全部与设计相关的内容，在面积不增加的情况下，设计费不再增加。丙方协助甲方完成对外与规划报批的相关工作经双方协商一致签订本合同，共同执行。该项目设计深度和标准必须达到国家及地方相关的法律、法规、设计规范、设计标准的要求。第五条：丙方向甲方交付成果的份数及时间：依据《中材新乐绿色节能产业园》规定的本合同第一条规定内容向甲方提供咨询各阶段设计文件8份，交付时间按甲方工程设计实际进度分阶段提交。第六条费用：6.1双方商定，本合同咨询服务费用（总额：200万元，面积不增加的情况下，费用不再增加）支付条件第一次（20％）：本合同双方盖章生效后7日内，支付咨询费40万元。第二次（10％）：甲方收到符合合同要求的配合规划深度方案设计咨询文件文本，签字确认后7日内，支付咨询费20万元。第三次（10％）：甲方收到符合合同要求的配合单体建筑方案设计咨询文件文本，签字确认后7日内，支付咨询费20万元。第四次（30％）：甲方收到符合合同要求的全部配合施工图设计咨询文本文件，签字确认后7日内，支付咨询费60万元。第五次（10％）：甲方符合合同要求的配合外线施工图设计咨询文本文件，签字确认后7日内，支付咨询费20万元。第六次（10％）：协助甲方完成正式手续后，配合甲方取得施工图审查意见修改完毕后7日内，支付咨询费20万元。第七次（10％）：配合协助甲方办理竣工验收完成后，经甲方签字认可后7日内，支付咨询费20万元。合同落款显示加盖有中材公司合同专用章、中天公司公章、九易公司合同专用章，日期显示为2018年6月。

转账凭证显示2018年6月28日，中材公司向九易公司汇款40万元，摘要“设计服务费”。

九易公司对《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）及转账凭证的真实性认可，对证明目的持有异议，主张《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）为真实履行的合法有效的业务合同，并非《吸收合并框架协议》所涉的“诚意金”。《吸收合并框架协议》约定的“诚意金”为50万元，与该款项金额并不一致，且转账凭证中备注“设计服务费”，而非“诚意金”，中材公司支付上述费用并未告知系“诚意金”，也未取得九易公司认可。为证明其主张，九易公司提交了九易公司项目人员与中材公司项目人员沟通、交付成果的往来邮件为证，藉此证明九易公司按照2018年6月签署的《设计咨询服务合同》履行了合同义务，《设计咨询服务合同》是真实的业务合同。同时，九易公司主张，发件人邮箱为九易公司员工王恒，邮箱为568033807@qq.com，收件人是中材公司员工蒋金龙，邮箱为2010871618@qq.com。九易公司在签署《设计咨询服务合同》后，按照合同约定进行了相关工作后，由九易公司人员王恒向中材公司人员蒋金龙发送沟通邮件，蒋金龙再通过电子邮箱向王恒发送新乐绿色技能产业园项目基础资料。一审法院当庭组织九易公司登陆上述电子邮箱进行了演示，电子邮件截图与电子邮箱所载内容一致。

中材公司对九易公司提交的双方往来邮件中双方发件人员的身份认可，主张邮件内容显示自2018年3月开始，而双方并未在2018年3月商量合并事宜，签署《设计咨询服务合同》后，并未实际履行。此外，中材公司主张，因中天公司分公司较多，九易公司并未于2018年6月30日前将债务全部清理完毕，故双方经口头协商，将诚意金调整为40万元。九易公司对此不予认可，主张双方并未就诚意金调整进行过讨论，中材公司支付的40万元并非诚意金，且支付时间为2018年6月28日，而《吸收合并框架协议》约定的债务全部清理完毕的时间为2018年6月30日。

（三）合作终止的原因

关于合作终止的原因，九易公司主张，中材公司并没有按照合同约定对吸收合并的标的公司中天公司进行审计并办理交接手续，导致后续无法签署合并协议，故而双方终止了《吸收合并框架协议》。同时，九易公司在接收中天公司的财务资料后发现，中材公司并没有按照合同约定方式支付诚意金。

中材公司对此不予认可，主张中材公司托管中天公司后，欲就中天公司的财务状况进行审计，但九易公司和中天公司在审计过程中始终未向审计单位提供包括中材公司本部及各地分公司在内的几乎全部合同，也未提供能够说明公司债务已经清理完毕的多项财务记录及有关凭证，由于缺乏大量基础资料，审计单位不能判断中天公司的基本财务状况、债务情况，导致审计单位无法出具审计报告，并最终导致公司合并失败。为证明其主张，中材公司提交了雷波涛书面证言（证人未出庭作证）。雷波涛书面证言载有：中材公司：本人系贵公司控股股东中材节能股份有限公司2018年度审计报告签字会计师，中国注册会计师执业证号11000154006，中材节能股份有限公司基于其批准贵公司以股权置换方式吸收合并中天公司的总裁办公会会议纪要（2018第8号），特委托本人对中天公司2017年度、2018年度、2019年1月至4月的会计报表进行审计，本人及审计团队于2019年4月开始根据中天公司提供的财务资料开展现场审计工作，截止2019年6月21日，中天公司提供的资料及证据无法支持事务所出具无保留意见的审计报告。特此说明。落款显示有“雷波涛”签字，日期为2020年12月4日。九易公司对雷波涛书面证言的真实性不予认可。

九易公司主张，中天公司的资质及财务凭证、合同等总公司所有的财务资料已经全部交给了中材公司，因为中天公司的管理权限已经交给了中材公司，故中材公司对中天公司的分支机构有管理权限，可以掌握分支机构的所有信息。进行审计的一般的操作方式是，审计机构应当向被审计单位提供所需审计的具体材料清单，首先中材公司并未委托审计机构对第三人进行审计，也未向九易公司提交审计机构需要的具体的审计资料清单，审计机构只要接受委托不管是何种情形，都可以出具审计报告，但中材公司至今未提交审计机构出具的结论性的审计报告，故中材公司陈述的因为九易公司未提交相关材料导致审计不能进行的结论不成立。

经一审法院当庭询问，中材公司称，因瑞华会计师事务所是中材公司唯一股东常年委托的审计机构，故中材公司并未单独与瑞华会计师事务所就涉案审计签署委托合同。同时，因审计机构没有出具书面的意见，其仅联系到了当时经办涉案审计业务的会计师提供证明。此外，一审法院当庭向中材公司询问，是否曾向九易公司提出过补充提交审计资料的申请。中材公司表示，曾多次提出，但未形成书面函件。

（四）诉争期间费用负担争议

九易公司主张，依据《吸收合并框架协议》第7条规定，托管期间中天公司职工的社保、公积金、日常报销费用、手续费等各项支出应由中材公司承担。其中，2018年6月1日至2019年5月31日期间社保费用549225.51元、公积金20104元、报销费用17203.78元、手续费785.73元、员工工资：蔡旻18万元、边晋7000元。为证明其主张，九易公司提交了2018年6月至2019年5月中天公司支付的社保、公积金凭证；2018年6月至2019年5月中天公司支付的差旅费凭证；2018年6月至2019年5月中天公司支付的手续费凭证；工资表、仲裁裁决书。其中，除仲裁裁决书外，均系复印件加盖中天公司公章的证据形式。中材公司对上述证据的真实性持有异议，对证明目的不予认可。主张相关证据显示款项均系中天公司支付，并非九易公司支付，中天公司与九易公司为独立法人，各自独立承担民事权利和义务，且吸收合并失败的责任在于九易公司，故九易公司无权向中材公司主张中天公司的费用支出。此外，即使九易公司根据《吸收合并框架协议》主张中材公司承担费用，但是其提供相关证据不足以证明中天公司产生了费用。九易公司向中材公司主张的费用都是在托管期间，但主张费用的发生时间段都是在2018年6月30日之后，协议约定的过渡期为2018年6月30日至吸收合并完成，故九易公司主张的该时间的费用并非在托管期，而是在过渡期，而协议约定的过渡期间中天公司产生的收入和成本都归中材公司所有，九易公司无权向中材公司主张，该期间发生的费用应由中材公司承担。此外，中材公司主张，《吸收合并框架协议》第7条约定，在过渡期内，中天公司的收入和成本由中材公司负责，即如果收入大于成本，中材公司是有正收入的。在2019年7月交接时并没有对中材公司的收入及成本进行具体的核算，目前不能确定在过渡期内中材公司是亏损还是正收入，中天公司是设计公司，公司内的设计师是需要具有相关设计资质的，从九易公司提供的社保缴纳记录等相关证据中可以看出有一部分设计师是挂在中天公司的，合同中第七条约定，为维护资质产生的费用是由九易公司负担。

一审法院认为，九易公司与中材公司之间签订的《吸收合并框架协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有约束力。

就本案所涉相关争议焦点问题，一审法院分别论述如下：

一、关于“诚意金”的支付情况

中材公司主张其实际向九易公司支付了《吸收合并框架协议》中约定的“诚意金”40万元。就此一审法院认为：其一，《吸收合并框架协议》中约定的“诚意金”支付方式为：“诚意金”以甲方（中材公司）委托标的公司（中天公司）开展规划设计支付设计费形式体现。而《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）的费用结算方式为：甲方（中材公司）委托丙方（九易公司）进行设计咨询的工作并支付费用。从费用结算方式及相对方主体来看，《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）项下支付的费用与《吸收合并框架协议》中约定的“诚意金”支付方式并不一致。其二，《吸收合并框架协议》约定的“诚意金”金额为50万元，支付期限为本协议签订（2018年5月9日）十个工作日内，而《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）项下支付的费用金额为40万元，支付时间为2018年6月28日。中材公司虽主张双方经协商将“诚意金”金额调整为40万元，但未提交相反证据，一审法院不予采信。故从支付金额及支付时间来看，《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）项下支付的费用与《吸收合并框架协议》中约定的“诚意金”支付金额、时间并不一致。其三，在中材公司2019年11月18日作出的《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》中，中材公司并未就诚意金提及并作出本案所持抗辩主张，而是依据《吸收合并框架协议》第8条约定内容进行抗辩。其四、从九易公司提交的九易公司项目人员与中材公司项目人员沟通、交付成果的往来邮件所载内容来看，显示载有九易公司就新乐绿色节能产业园项目与中材公司之间的业务往来信息，可在一定程度上证实《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）的实际履行状况，而非并未履行的形式合同。综上，依据在案证据，中材公司主张其在《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）项下支付的40万元实际为“诚意金”的主张，缺乏依据，一审法院不予采信。故对中材公司要求九易公司返还40万元诚意金并支付利息的反诉请求，一审法院不予支持。

二、关于《吸收合并框架协议》终止原因

在中材公司2019年11月18日作出的《关于支付诚意金及结算托管费事宜的回函》中，中材公司称“由于缺乏大量基础资料，审计单位不能判断资产负债表的真实性和或有债务的数量，最终无法出具审计意见。鉴于上述情况，我司控股股东中材节能股份有限公司否决了我司关于吸收合并中天公司的申请。因此，吸收合并事项的终止并非我司主观过错导致。”根据上述回函记载内容并结合中材公司庭审中陈述意见，可以认定《吸收合并框架协议》终止原因，系中材公司以九易公司不配合提供审计资料导致审计机构无法出具审计意见为由终止中天公司吸收合并项目。

关于上述主张是否成立，一审法院论述如下：其一，关于中材公司是否曾委托审计机构开展审计工作。中材公司关于审计过程仅提交了书面证人证言，未提举其他佐证，且证人未出庭作证，故中材公司关于其委托审计机构对中天公司进行财务审计的主张，依据不足，一审法院难以采信。其二，退一步讲，即使中材公司委托开展了审计工作。中材公司亦应举证证明如下事项：中材公司曾要求九易公司向审计机构补充提供审计材料而九易公司拒不提供；因九易公司拒不提供审计材料原因导致无法对中天公司进行审计。现中材公司作为举证义务方，未就相关事实提举证据予以证实，应依法承担举证不能的法律后果。

鉴此，一审法院认为中材公司所持《吸收合并框架协议》终止原因，缺乏证据支持，一审法院不予采信。鉴此，中材公司终止中天公司吸收合并事宜，缺乏正当事由，构成违约。根据《吸收合并框架协议》第5条之规定，中材公司应依法向九易公司支付50万元诚意金，且因中材公司原因导致合作失败，该诚意金归九易公司所有。因诚意金判归九易公司所有，已为中材公司违约责任的承担方式，故对九易公司另行要求中材公司赔偿逾期支付诚意金的利息损失，依据不足且缺乏正当性，一审法院不予支持。

三、关于九易公司主张的损失一项

一审法院认为，从请求权基础来看，在诉争期间，虽中天公司曾为九易公司100％控股子公司，但二者均为独立的企业法人，具有独立的拟制人格，从公司法层面而言为相互独立的主体，彼此具有独立的诉讼权利。控股股东可以在公司治理架构下通过股东身份行使合法权利，但不能以母公司身份径行替代子公司行使诉讼权益。现九易公司要求中材公司赔偿在托管中天公司期间给九易公司造成的损失，并就此提交了2018年6月至2019年5月期间中天公司支付的社保、公积金凭证、差旅费凭证、手续费凭证等。首先，上述证据材料均为复印件加盖中天公司公章形式，证据形式缺乏客观性。其次，从上述证据材料所显示的支付主体来看，均为中天公司，并未显示相关费用由九易公司代付。鉴此，九易公司以中天公司在诉争期间发生相关费用为由，要求中材公司向九易公司进行损失赔偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.中材公司于判决生效后10日内向九易公司支付诚意金50万元；2.驳回九易公司的其他诉讼请求；3.驳回中材公司的全部反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审期间，各方争议焦点是中材公司是否应当向九易公司支付诚意金；诚意金是否已经支付。

关于中材公司是否应当向九易公司支付诚意金问题。本院认为，依据《吸收合并框架协议》第5条的约定，如因中材公司主观原因导致此次合作失败，诚意金归九易公司所有，故是否应当支付诚意金的关键在于案涉合作终止是否因中材公司主观原因造成。中材公司称，吸收合并失败的原因系九易公司未向审计单位提供包括公司本部及各地分公司在内的几乎全部合同，也未提供能够说明公司债务已经清理完毕的多项财务记录及有关凭证，导致审计单位无法出具审计报告，并最终导致公司合并失败。对此本院认为，首先，针对上述主张，中材公司仅提交了雷波涛的书面证人证言，该证人未出庭作证，亦无其他证据佐证，不足以认定九易公司存在上述违约行为。其次，中材公司没有提交其曾委托审计单位开展审计工作的委托合同，没有提交其曾要求九易公司向审计单位补充提供审计材料而九易公司拒不提供的书面证据，亦没有提交审计单位出具的无法对中天公司进行审计的书面意见，故无法认定九易公司存在拒绝提供审计材料的行为。再次，根据雷波涛书面证言，中天公司已经提供了相关财务资料供审计机构查阅，雷波涛根据上述财务资料无法出具“无保留意见的审计报告”，并未提及资料缺失等问题，结合中材公司未提供有效证据证明曾要求九易公司补充提交资料的情况，一审法院认为中材公司缺乏正当事由终止吸收合并事宜，其行为构成违约，应当向九易公司支付50万元诚意金，并无不当。本院对九易公司的上诉意见不予支持。

关于诚意金是否支付问题。中材公司上诉称已经以规划设计费的形式向九易公司支付了40万元诚意金。对此本院认为，《吸收合并框架协议》第5条约定，为促成此次合作的最终达成，甲方将在本协议签订十个工作日内，向乙方提供50万元诚意金，诚意金以甲方委托标的公司即中天公司开展规划设计支付设计费形式体现。首先，中材公司所述的40万元系依据《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）支付，该合同是中材公司委托九易公司进行设计咨询工作，合同主体与《吸收合并框架协议》第5条约定的主体并不一致。其次，《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）第6条约定的咨询服务费用总额为200万元，第一次支付的咨询费为40万元，上述金额均与《吸收合并框架协议》第5条约定的诚意金金额50万元不符。再次，九易公司在一审期间提交的九易公司项目人员与中材公司项目人员沟通、交付成果的往来邮件，进一步佐证《设计咨询服务合同》（新乐绿色节能产业园）有具体的履行事实，并非如中材公司所述为不真实的合同。在此情况下，中材公司上诉称上述40万元系其向九易公司支付的40万元诚意金，依据不足，本院不予采信。

当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，故本院不再予以一一评述。

综上所述，中材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由中材（北京）建筑节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　实

审 判 员　　刘海云

审 判 员　　杨　力

二〇二二年二月二十三日

法官助理　　孙　鑫

书 记 员　　王　晋